INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEL DIRITTO ITALIANO

 

INTRODUZIONE GENERALE E STORICA

Dr. Amelia Bernardo

 

I. L’Europa e il diritto romano-germanico - 1. Le origini del diritto e della famiglia romano-germanica - 2. Il secolo XIX e le codificazioni - 2.1. Il Code Napoléon 2.2. La pandettistica 3. L’esperienza italiana - 3.1 Il codice civile del 1942 - II. Caratteri generali del diritto italiano - 1. Statualità del diritto - 2. Il concetto di norma nel diritto italiano - 3. I rami del diritto - III Le fonti del diritto italiano - 1. La Costituzione - 2. Le leggi - 3. I regolamenti 4. Usi o consuetudini. - 5. Fonti del diritto della Comunità Europea - 6. La giurisprudenza - 7. La dottrina - IV La tutela giurisdizionale - 1. I tipi di giurisdizione - 2. Principio del doppio grado di giurisdizione - 3. Organi della giurisdizione ordinaria - 4. Lo stile della sentenza in Italia

 

I. L’Europa e il diritto romano-germanico

1. Le origini del diritto famiglia romano - germanica

Il diritto moderno dei Paesi occidentali viene distinto in due sistemi differenti, il common law inglese ed il diritto civile continentale (o civil law), chiamato anche diritto della famiglia romano - germanica. Il diritto italiano si colloca all’interno di quest’ultima famiglia.

La famiglia romano-germanica, che comprende innanzitutto i Paesi dell’Europa continentale, individua tutti gli ordinamenti in cui, a partire dal sec. XII la scienza del diritto si è formata sulla base dell’antico diritto romano. Sino ad allora il diritto era stato locale o regionale, e consuetudinario: di conseguenza risultava estremamente frammentario. Ciascuna regione, ciascuna città aveva un proprio diritto, di natura essenzialmente consuetudinaria.

Con la rinascita degli studi del diritto romano si assiste ad un fenomeno completamente nuovo. A partire dal XII secolo le Università di tutta l’Europa centrale sono accomunate dalla riscoperta dei principi del diritto romano: si diffonde tra gli studiosi (c.d. dotti) una cultura che vede in quei principi regole eterne ed universali, applicabili a tutti i popoli ed in ogni tempo. L’attività di studio e di rielaborazione del diritto romano, sviluppa un diritto comune a tutti (jus commune), diritto che, proprio per la sua natura accademica, oltrepassa i confini dei singoli Stati ed unisce i giuristi colti di tutte le università europee. L’elaborazione di una comune scienza giuridica a livello accademico ed i suoi influssi sulla pratica giuridica rappresentano, del resto, l’unico elemento di unità nella società medievale, politicamente divisa in una pluralità di raggruppamenti, ciascuno con un proprio ordinamento giuridico: in questo contesto politico il diritto romano diviene il "diritto comune" della civiltà occidentale. Su di esso si formano giudici, avvocati, tutti coloro che cioè dovranno in futuro amministrare la giustizia o risolvere controversie concrete .

Tale diritto presenta comunque dei tratti di originalità, sia nei contenuti sia nei metodi, rispetto al diritto di Giustiniano. I dotti, infatti, pur muovendo dallo studio del diritto romano classico ne rielaboravano costantemente i principi al fine di adeguarli alle esigenze della realtà.

Naturalmente lo jus commune non ha esercitato la medesima influenza in tutte regioni. In alcune aree, come l’Italia e il sud della Francia, un processo di graduale e spontaneo cambiamento ha portato alla sostituzione del vecchio diritto nazionale e regionale con il riscoperto diritto romano. In altre regioni, invece, il diritto romano si è imposto più lentamente, con la conseguenza che mentre nelle Università si proponeva quel modello, la pratica continuava ad essere regolata dalle consuetudini. L’applicazione del diritto dei "dotti" non è stata quindi immediata, ma si è realizzata per gradi e ciò sia perché il linguaggio usato dai "professori universitari" era colto, e quindi di difficile comprensione, sia perché non era sorretto dalla forza di un’autorità politica capace di imporlo con immediatezza. Così, solo nel XVI secolo il diritto romano ha raggiunto gradi apprezzabili di diffusione, quale diritto comune europeo

2. Il XIX secolo e le codificazioni

Il secolo XIX segna un periodo di eccezionale importanza nella storia del diritto europeo, dal punto di vista politico, giuridico e filosofico. Le innovazioni più significative sono legate alla formazione dello Stato moderno, che nasce dalla dissoluzione della società medioevale. Con lo Stato moderno la società, e con essa il diritto, mutano profondamente. Lo Stato accentra su di sé tutti i poteri: primo, quello di creare il diritto. In particolare il Parlamento, in quanto organo legislativo eletto dal popolo sovrano, assume il monopolio delle decisioni politiche, e quindi della produzione delle regole giuridiche. Sino ad allora il compito di enunciare i principi dello jus commune era stato di competenza dei giuristi: ora tale potere diventa una prerogativa del potere sovrano, che si avvale della legge scritta per formulare la propria volontà.

La tecnica preferita è quella della codificazione, attraverso la quale il diritto vigente viene enunciato, in forma sistematica, in compilazioni unitarie. Le codificazioni, dunque, pur attingendo allo jus commune cui i compilatori del codice si ispirano, interrompono la graduale evoluzione del diritto romano moderno, cristallizzandone i principi.

Nel XIX secolo il movimento per la codificazione si diffonde in tutta l’Europa continentale; oggi, a più di un secolo di distanza, i codici rappresentano ancora la tipica fonte di diritto dei sistemi giuridici dei Paesi dell’Europa continentale.

Tale caratteristica, del resto, è spesso richiamata per evidenziare le differenze tra i sistemi di civil law e quelli di common law, dove non si hanno codici scritti.

Ma quali sono i meriti e quali i difetti di questa tecnica legislativa?

Tra i vantaggi si riconoscono:

  1. la certezza del diritto, poiché un codice contiene tutto il diritto relativo ad una determinata materia
  2. la chiarezza nella formulazione e nella sistemazione delle regole giuridiche
  3. l’unità nell’ambito di uno Stato

Uno dei maggiori limiti dei codici, di contro, è rappresentato dalla loro staticità. Ciascun codice presenta infatti una propria unità logica e sistematica, e quindi non è facilmente modificabile, mentre le tipologie dei rapporti sociali sono in continua evoluzione. Il pericolo è quindi quello che il codice, con il passare degli anni, perda ogni contatto con la realtà e non soddisfi più le esigenze della pratica.

2.1 Il Code Napoléon

Il primo grande codice di diritto privato dell’età moderna è il "Code civil" francese (c.d. Code Napoléon), promulgato nel 1804. I suoi autori si ispirano al tradizionale diritto comune francese del XVIII secolo (formato da diritto dotto e diritto consuetudinario) ed agli ideali espressi durante la Rivoluzione (libertà, uguaglianza, etc.) Tale codice ha un’enorme diffusione nei Paesi dell’Europa continentale, favorita dalle conquiste di Napoleone e dal suo enorme prestigio,: in alcuni Stati viene addirittura adottato integralmente, per altri costituisce il principale modello di riferimento. In ogni caso esso rappresenta l’opera di codificazione più significativa ed incisiva dell’epoca.

Con il "Code civil" e, più in generale con il movimento della codificazione si diffonde un atteggiamento di positivismo legislativo. Il positivismo è quella corrente filosofica secondo la quale non esiste altro diritto se non quello positivo.

La Francia, in particolare, diviene la culla della Scuola dell’Esegesi, il cui metodo, come avremo modo di approfondire in seguito, ha fortemente influenzato l’impostazione del ragionamento giuridico nella pratica dei diritti codificati. Secondo tale Scuola il diritto viene a coincidere con la volontà del sovrano, espressa nella legge scritta: i valori, e quindi le scelte politiche sono disponibili solo dal legislatore. Il compito del giudice si esaurisce nella meccanica applicazione della legge, espressione della volontà del potere sovrano, al caso concreto. Il giudice diviene quindi un vero e proprio funzionario dello Stato, che si limita ad applicare ai casi della vita le scelte politiche compiute dal legislatore. Nell’interpretazione conta solo la ricerca della volontà dell’autore della legge.

2.2 La pandettistica

Lo Stato che invece è arrivato con maggior ritardo alla codificazione è stato la Germania, il cui codice civile (BGB) è entrato in vigore solo nel 1900. Il BGB è il prodotto della scienza giuridica tedesca, c.d. pandettistica.

Il termine pandettistica designa l’elaborazione concettuale e sistematica del diritto privato comune tedesco sulla base del diritto romano operata dai giuristi tedeschi dell’Ottocento.

Il metodo utilizzato dai pandettisti è sistematico: il diritto è inteso infatti come un sistema organico e razionale, rappresentabile come una piramide di concetti (che divengono sempre meno numerosi, ma più generali avvicinandosi al vertice della piramide stessa) ordinati in istituti (ad es. la famiglia) o divisi per funzioni (es. diritto pubblico e diritto privato). Tale sistema è inoltre completo, in quanto implicitamente contiene la disciplina di ogni eventuale controversia: l’interprete infatti elabora i principi generali dell’ordinamento inducendoli dalle singole disposizioni legislative; da quei principi è poi sempre possibile dedurre le norme per il caso concreto, anche qualora il legislatore non abbia dettato disposizioni esplicite. L’ordinamento è cioè privo di lacune normative.

La dogmatica pone quindi la priorità della dottrina sulla pratica, del professore sul giudice. Compete infatti non al giudice, ma al teorico (che in Italia, come in Germania, è il professore universitario) elaborare i concetti per poi ricavare dagli stessi concetti le regole da applicare al caso concreto.

3. L’esperienza italiana

Il primo codice civile italiano è stato emanato nel 1865, a distanza di soli quattro anni dalla unificazione del Regno d’Italia. Sino al 1861, infatti, la penisola italiana era divisa in sei Stati - con sei ordinamenti giuridici- differenti.

Con l’Unità d’Italia nasce l’esigenza di una legislazione unitaria come completamento del processo di unificazione nazionale ed, abbandonata l’idea di estendere a tutto il regno uno dei codici vigenti negli Stati preunitari, si promulga nel 1865 un nuovo Codice civile. Tale codice s'ispira principalmente al Code Napoléon che, oltre ad essere il più familiare ai giuristi italiani, interpreta meglio di altri modelli gli ideali liberali di quell’epoca: con esso si affermano infatti i principi di eguaglianza tra i cittadini (parità di trattamento a parità di condizioni), di libertà d'iniziativa economica dei privati, di tutela del diritto di proprietà etc.

Né va sottovalutato il fatto che l’unificazione del regno d’Italia, con la liberazione dal dominio austriaco, si doveva in gran parte all’aiuto politico dei francesi, la cui cultura, anche giuridica, influenzava fortemente il nostro Paese.

Quindi nei primi anni successivi alla codificazione il diritto italiano e quello francese sostanzialmente coincidono anche perché in un Paese come l’Italia, le cui leggi derivavano principalmente dal Code Napoléon, per comprendere il diritto si tende ad utilizzare, in modo del tutto naturale, la stessa dottrina francese.

 

La Francia rappresenta l’unico modello giuridico, sino a quando, verso la fine del secolo scorso, la dottrina italiana si dedica allo studio del pensiero giuridico tedesco. I risultati della pandettistica, una volta noti in Italia, suscitano un’enorme interesse, che conduce in breve tempo a recepirne metodo giuridico, modelli e concetti. Il pensiero giuridico italiano accoglie tutte le definizioni e la stessa sistematica tedesca; concetti come il soggetto, il rapporto giuridico, la fattispecie divengono parte integrante del nostro diritto.

Si sviluppa, di conseguenza, un tipo di ragionamento che predilige il concetto, anche nel momento interpretativo del diritto: i tradizionali canoni interpretativi (interpretazione letterale, intenzione del legislatore storico etc.) si integrano con argomenti di natura "sistematica" (analogia, ricorso ai principi fondamentali dell’ordinamento, alla ratio del sistema etc.).

Il metodo dogmatico, del resto, non contrasta con il sistema giuridico italiano, di natura fortemente statuale, in quanto la dottrina propone un’opera di risistemazione, proprio a partire dalla legge scritta, delle norme giuridiche. L’autorità del legislatore non è posta in discussione, ma a questa si affianca quella della dottrina, che ordina e razionalizza le leggi. Le singole disposizioni legislative costituiscono la base per l’elaborazione di concetti ed istituti generali, all’interno dei quali sono poi riconducibili una serie illimitata di fattispecie concrete.

L’influenza della dogmatica tedesca è ancora più evidente nel metodo della dottrina. Se si sfoglia un qualsiasi manuale di diritto privato si noterà che il metodo seguito non è quello di commentare passo per passo le norme di legge; né tanto meno quello di illustrare gli orientamenti della giurisprudenza su ogni argomento. L’approccio all’analisi delle varie materie è sistematico. Il diritto è presentato come un insieme di norme cui la dottrina ha dato un ordine.

Ed infatti i concetti e gli istituti di elaborazione dottrinaria, specie quelli di origine pandettistica, costituiscono strumenti basilari del nostro diritto (soggettività, personalità giuridica, vizi della volontà, elemento accidentale del negozio); pur non essendo contenuti in alcuna legge scritta essi sono comunemente adoperati dal giurista (sia esso il legislatore, l’avvocato od il giudice).

Siano sufficienti alcuni esempi:

  1. Qualunque avvenimento (nascita o morte di una persona, incidente, donazione) idoneo a produrre effetti giuridici di definisce "fatto giuridico". I manuali di diritto privato distinguono i fatti giuridici in tre grandi categorie: i fatti giuridici in senso stretto, gli atti giuridici, ed i negozi. Fatti giuridici in senso stretto, si legge, sono quelli che si realizzano a prescindere dall’intervento umano (incendio, terremoto etc.); gli atti giuridici sono quegli atti umani e consapevoli, i cui effetti giuridici sono stabiliti dall’ordinamento e non dal soggetto che compie l’atto (ad esempio la confessione processuale è un atto giuridico e non un negozio, in quanto si tratta di un atto che il soggetto compie responsabilmente ma le cui conseguenze sono stabilite dall’ordinamento, e non dal soggetto che confessa). Si definisce invece negozio giuridico la dichiarazione di volontà con la quale si indicano gli effetti giuridici perseguiti ed alla quale l’ordinamento giuridico - se la finalità dell’atto è lecita - ricollega gli effetti giuridici voluti dalle parti. Esempio tipico di negozio giuridico è il contratto. Però né la tripartizione né le rispettive definizioni (di atto, fatto e negozio) si trovano in alcuna disposizione di legge. Esse sono state infatti delineate dalla dottrina tedesca del XIX secolo e riprese dalla dottrina italiana.
  2. Un altro concetto fondamentale del nostro diritto privato è quello del "rapporto giuridico", ossia la relazione tra due o più soggetti regolata dall’ordinamento giuridico. Esso vale a classificare, in base all’oggetto od al soggetto, tutte le possibili relazioni tra due o più persone. Anche la definizione di rapporto giuridico non è contenuta in alcuna disposizione scritta, eppure è evidente come tale concetto, al pari di quelli esaminati precedentemente, siano a fondamento del nostro modo di pensare e vivere il diritto.

L’opera di sistemazione del diritto è oggi particolarmente evidente in quei settori dove l’abbondanza di leggi, spesso poco organiche, trova nella dottrina l’unico momento di sintesi e di ordine. Viene in mente innanzitutto la materia amministrativa, ma tale fenomeno è presente anche a livello comunitario, dove sia per la modernità del fenomeno, sia per l’eterogeneità dei modelli giuridici, la comprensione del sistema e dei suoi principi non risulta certo agevole, e solo l’opera di sistemazione della dottrina permette talora di orientarsi in materie disciplinate in modo poco organico.

3.1 Il codice civile del 1942

Le profonde innovazioni della cultura giuridica italiana, accompagnate ai cambiamenti politici, inducono il legislatore a promulgare nel 1942 un nuovo codice civile. Tale codice unifica in un unico testo normativo sia il diritto civile che il diritto commerciale, contenuti sino a quel momento in due codici distinti, realizzando così una fusione che è peculiare del sistema italiano (negli altri Paesi a diritto codificato, come Francia, Spagna, Germania, Austria, si mantiene ancora la bipartizione tra i due codici).

Il codice civile del 1942 nelle soluzioni di fondo ricorda il codice del 1865, e quindi il diritto francese: si pensi alla centralità della legge nel sistema delle fonti, al regime della proprietà privata, alla disciplina della responsabilità civile etc.

Il linguaggio ed i concetti utilizzati risultano invece di chiara derivazione pandettista (cfr. paragrafo precedente): e’ evidente quindi l’influenza che i due sistemi, quello francese e quello tedesco hanno esercitato sul sistema italiano.

Dal 1942 ad oggi il codice ha subito numerose modifiche, imposte dalla necessità di adeguarlo ai principi della Costituzione, promulgata nel 1948. I principi della democraticità, della solidarietà (art. 2), dell’uguaglianza e della giustizia sociale (art.3) costituiscono i punti cardine sui quali poggia lo Stato, che tutela la personalità e le formazioni sociali intermedie (scuola, famiglia, luogo di lavoro, partito politico, sindacato). Tutte le norme di grado inferiore devono conformarsi a quei principi, pena la incostituzionalità delle stesse. Di qui la continua opera di revisione e di adeguamento delle leggi dello Stato, e quindi anche dei codici, al dettato costituzionale, opera realizzata sia in via interpretativa sia mediante interventi legislativi.

II. Caratteri generali dell’ordinamento italiano

1. Statualità del diritto

La filosofia del positivismo ha caratterizzato l’ordinamento italiano lungo tutto l’Ottocento e la prima metà del Novecento; essa infatti, postulando la centralità della legge ben si adattava sia ai regimi liberali sia a quelli totalitari. In quelli totalitari, infatti, tale filosofia legittima il potere assoluto del sovrano nella formazione del diritto, impone l’assoluta soggezione di tutti gli altri poteri alla volontà espressa dal sovrano e, di conseguenza, annulla il ruolo creativo del giudice nel momento applicativo del diritto. Per altro verso, nei regimi liberal-democratici, il positivismo legittima la centralità del Parlamento, in presenza del principio della divisione dei poteri (in legislativo, esecutivo, giudiziario).

A partire dal XIX la legge ha quindi rappresentato la fonte centrale dell’ordinamento giuridico italiano, nonché l’elemento principale per la conoscenza del diritto. Gli stessi pratici (avvocati e magistrati) sono più tranquilli solo quando possono invocare, a sostegno della soluzione proposta, una o più norme di legge.

Ciò non vale però ad affermare che, nei sistemi di civil law, "diritto è uguale a legge scritta" e che quindi sono sufficienti i testi legislativi per conoscere il diritto. La perfetta equivalenza del diritto con la legge scritta ha rappresentato, più che altro, l’ideale della Scuola dell’Esegesi, ma pur avendo influenzato il sistema giuridico italiano, non si è mai realizzato concretamente.

Nessun giurista nega oggi che il diritto sia fenomeno molto più complesso, alla cui formazione concorrono tanto le leggi quanto altri elementi per così dire "storici"; sempre più apertamente si riconosce il ruolo essenziale che la dottrina e la giurisprudenza svolgono nella formazione ed evoluzione del diritto, attraverso la costante opera di interpretazione dei testi normativi.

  1. Il concetto di norma giuridica nel diritto italiano

Secondo la definizione corrente, l’ordinamento giuridico è un insieme di norme ordinate a sistema. Ma cosa si intende per norma giuridica?

Nei sistemi di civil-law la norma non appare come la regola che detta la soluzione per il caso concreto, al contrario si ritiene che essa vada intesa come una regola di condotta generale. Caratteri essenziali della norma sono infatti la generalità e l’astrattezza: il carattere della generalità indica che la norma non deve mai riferirsi a singoli individui (c.d. leggi - fotografia), bensì a tutti i consociati o al limite a classi generiche di individui (i consumatori, i professionisti etc.) L’astrattezza sottolinea che la norma non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, ma deve essere diretta a regolamentare un numero indeterminato di casi futuri.

Tali caratteristiche talora rischiano di compromettere la giustizia del caso concreto: può infatti accadere che la norma non risponda sempre perfettamente alle esigenze della fattispecie concreta o che addirittura, in alcune ipotesi, dia origine a soluzioni inique. Si pensi, ad esempio, al povero che ruba del cibo per nutrirsi. Il giudice, nel rispetto della legge che sanziona chiunque commetta un furto, ha il dovere di punire l’autore del reato, indipendentemente dai motivi che lo hanno determinato. Tale soluzione, adottata nel rigoroso rispetto del dettato legislativo, peraltro, potrebbe non rispondere alle esigenze del caso concreto, che trova una giustificazione umana nella indigenza del reo.

La giustizia del caso singolo si definisce "equità". Se fosse fonte di diritto, l’equità avrebbe la funzione di consentire al giudice di disapplicare la legge tutte le volte in cui risultasse "iniqua per il caso concreto".

Nel diritto italiano il ricorso all’equità non è consentito. Ciò a garanzia innanzitutto del principio democratico della tripartizione dei poteri, il quale impone che il giudice si limiti ad applicare le regole emanate dal legislatore: il giudice non può invadere la sfera di competenza del legislatore, così come il legislatore non può interferire nell’attività del giudice.

In secondo luogo tale principio risponde ad esigenze di "certezza del diritto". L’ordinamento ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del singolo giudice nel caso concreto e preferisce che i cittadini possano sempre prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti.

Solo in alcuni casi eccezionali il legislatore autorizza il giudice ad applicare il criterio equitativo: peraltro anche in queste ipotesi il giudice non può far valere le proprie opinioni personali, ma deve ispirarsi ai principi generali dell’ordinamento, comportandosi come avrebbe fatto il legislatore se avesse potuto prevedere quel caso.

3. I rami del diritto

Una distinzione fondamentale all’interno del diritto italiano è quella tra diritto pubblico e diritto privato. In generale si può affermare che il diritto privato disciplina le relazioni tra i soggetti privati, siano essi dei singoli o degli enti privati. Nel diritto privato il soggetto non si trova in una situazione di soggezione di fronte ad un potere pubblico, ma opera su un piano di parità con gli altri individui.

Le norme di diritto privato, essendo poste a tutela degli interessi dei singoli individui, sono in massima parte derogabili: l’applicazione delle norme dettate dallo Stato solo quando non risulta una diversa volontà delle parti interessate. La derogabilità è spesso indicata dallo stesso legislatore attraverso espressioni quali: "salvo diversa volontà delle parti", "salvo che il titolo non disponga altrimenti" etc.

La tutela degli interessi di natura privatistica non è affidata ad organi pubblici, ma è lasciata all’iniziativa personale: lo Stato in linea generale non interferisce nella gestione dei rapporti di natura privatistica. Tanto è vero che, la violazione di un diritto di natura privatistica è sanzionata dallo Stato solo se è lo stesso privato interessato a chiedere al giudice che la sanzione sia applicata. Ad esempio: la legge italiana stabilisce che il contratto di compravendita deve essere stipulato per iscritto (art. 1350 c.c.), altrimenti è nullo. Tizio vende a Caio un appartamento accordandosi con una semplice stretta di mano, con la conseguenza che quella vendita è nulla. Eppure tale nullità potrà essere fatta valere solo dalle parti: il giudice non ha il potere di dichiarare di propria iniziativa (nel linguaggio tecnico, d’ufficio) la nullità dell’accordo. Una sua pronuncia in merito è ammessa solo se le stesse parti gli sottopongono la questione .

Il diritto pubblico, invece, disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro attività ed i rapporti tra Stato e cittadino. A seconda della materia specificamente disciplinata si articola nelle varie branche del diritto costituzionale, del diritto amministrativo, del diritto penale, del diritto tributario etc.

Le norme di diritto pubblico sono quasi sempre inderogabili: la loro applicazione è imposta dall’ordinamento, ed i singoli non vi si possono sottrarre in alcun modo. Pertanto la violazione di una norma di diritto pubblico è sempre sanzionata d’ufficio dal giudice, indipendentemente dalla volontà delle parti danneggiate. Ad esempio se un padre ferisce gravemente la figlia, l’ordinamento l’obbligo di instaurare un giudizio contro di lui, anche se le vittima, cioè la figlia, dovesse opporsi per ragioni affettive.

Una caratteristica dei sistemi di civil law consiste nel fatto che, per ragioni storiche, il diritto di questi ordinamenti è stato elaborato per regolare i rapporti fra i privati: il diritto privato, quindi, per lungo tempo è stato l’unico diritto conosciuto e studiato, e tutte le controversie si risolvevano ricorrendo a quei principi. Le altre branche di diritto si sono sviluppate solo più tardi, partendo pur sempre dal diritto civile. E’ questa la ragione per cui un osservatore esterno, ancor oggi, ha l’impressione che il diritto privato sia meglio articolato rispetto ad altri settori, la cui disciplina appare più frammentaria e meno organica.

 

III. Le fonti del diritto

Sono fonti del diritto gli atti o i fatti idonei a creare, modificare od estinguere norme giuridiche, cioè a produrre diritto.

L’unica elencazione normativa delle fonti è contenuta nell’articolo 1 delle Disposizioni preliminari al codice civile, costituite da 31 articoli che precedono il codice civile e dettano disposizioni sulla legge in generale. Poiché l’attuale codice civile è entrato in vigore nel 1942, prima della promulgazione della Costituzione repubblicana del 1948 il suddetto elenco risulta oggi del tutto superato. Esso infatti non solo non esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie del nostro sistema, ma richiama anche fonti ormai abrogate: è il caso delle norme corporative, che, con la caduta del regime fascista nel 1943, sono state eliminate dal sistema delle fonti .

Di conseguenza, attualmente, il sistema delle fonti è il seguente:

  1. Carta Costituzionale e leggi costituzionali; 2) Leggi ordinarie statali; 3) Leggi ordinarie regionali; 4) Regolamenti; 5) Usi.

Al vertice di quest’ordine, accanto alle leggi costituzionali vanno collocate le norme comunitarie.

Le fonti sono poste le une rispetto alle altre in ordine gerarchico, nel senso che la fonte subordinata non può in nessun senso dettare una regola contraria ad altra regola sancita da una fonte superiore. La norma superiore può invece abrogare la norma di grado inferiore (la legge può modificare il regolamento precedente, mentre il regolamento non può abrogare la legge precedente). I contrasti tra norme di pari grado si risolvono invece con il criterio cronologico, secondo cui la norma successiva nel tempo prevale su quella anteriore (la legge successiva prevale su quella precedente).

L’ordine gerarchico delle fonti è lo strumento mediante il quale si assicura l’attuazione dei principi fondamentali dell’ordinamento, in particolare, dei principi espressi nella Costituzione.

1. La Costituzione

Al vertice della gerarchia delle fonti vi è la Costituzione (formata da 139 articoli), che enuncia le fondamentali scelte politiche del nostro ordinamento e stabilisce l’organizzazione e la funzione dei pubblici poteri. La Costituzione italiana è rigida, cioè può essere modificata solo tramite leggi costituzionali (sono leggi costituzionali quelle leggi che il Parlamento emana con un procedimento particolare, molto più complesso di quello richiesto per le leggi ordinarie).

2. Le leggi

Sono leggi ordinarie tutte le leggi dello Stato, escluse quelle che hanno carattere costituzionale. Come si è detto, nei sistemi a base romanistica, per esplicita volontà politica la legge rappresenta la fonte centrale del sistema, in quanto si vuole riservare al solo legislatore il potere di creare diritto. La Costituzione affida la produzione delle leggi ordinarie al Parlamento, che deve approvarle con una particolare procedura disciplinata nelle sue linee essenziali dalla stessa Carta Costituzionale.

Fra tutte le leggi ordinarie va riconosciuto un valore particolare a quelle leggi che vengono definite "codici". La parola codice è utilizzata per indicare una compilazione unitaria, formata da un insieme di disposizioni raccolte in modo coerente e sistematico, al fine di disciplinare in maniera completa un settore di diritto. Con il codice il legislatore si propone quindi di dare una legislazione organica ad interi settori del diritto che sia duratura nel tempo, costante, e coerente. Il codice civile, ad esempio, riporta il nucleo fondamentale del diritto privato; il codice penale le regole fondamentali in materia penale etc.

Attualmente in Italia sono in vigore i seguenti codici: il codice civile, il codice penale, il codice di procedura civile, il codice di procedura penale, il codice della navigazione.

Il codice non è però una legge formalmente superiore alle altre leggi: ne consegue che le norme ivi contenute sono modificabili per opera di una legge successiva di pari grado, e/o possono essere affiancati ed integrati da leggi ordinarie. Le modifiche al codice vengono spesso apportate con la tecnica della "novella", che consiste nella sostituzione del il testo di un articolo, o nell’aggiunta di nuovi articoli nel codice (ad es. art 1 bis, ter, quater etc.). Un esempio tipico di novella è rappresentato dalla importante riforma del diritto di famiglia, realizzata con la legge n. 151 del 1975. La disciplina vigente in Italia fino al 1975 era infatti basata su principi totalmente superati. In particolare risultavano antiquate le norme che attribuivano al capofamiglia poteri su moglie e figli; quelle che subordinavano la posizione della donna a quella dell’uomo; quelle che discriminavano tra figli legittimi, nati dal matrimonio e figli adulterini, nati fuori dal matrimonio. L’evoluzione del concetto stesso di famiglia, e dei rapporti tra coniugi imponeva, in breve, una modifica della disciplina codicistica; ed in quell’occasione il legislatore piuttosto che emanare una legge estranea al codice, ha preferito modificarne alcuni articoli (ad es., il testo attuale degli art. 143-145 è profondamente diverso dal precedente)

Deve ancora aggiungersi che non sempre il codice è in grado di esaurire la disciplina di un determinato settore: spesso, anche per non appesantirne la struttura, esso viene integrato da leggi esterne dette "speciali". Un esempio è rappresentato dalla Legge Fallimentare (Rd 16 marzo 1942, n.267), che disciplina appunto tutta la materia del fallimento.

Pur non potendo in questa sede approfondire l’argomento, è opportuno segnalare che l’elevato numero di leggi speciali vigenti nel nostro ordinamento è attualmente oggetto di timori in dottrina, in quanto da più parti si afferma che comprometterebbe la tradizionale centralità del codice; il codice non sarebbe più centro del sistema, ma solo una tra le tante leggi.

Di contro si sostiene che nonostante l’evidenza del fenomeno di c.d. "decodificazione", la centralità del codice non solo non è stata toccata, ma anzi rafforzata, in quanto diventa un riferimento fondamentale per orientarsi in materie la cui disciplina risulta frammentaria.

Anche le Regioni hanno potere di emanare atti normativi. Tale capacità è però limitata: esse possono legiferare solo in alcune materie, specificamente indicate nella Costituzione e non possono mai emanare norme contrarie ai principi fondamentali delle leggi dello Stato.

3. I regolamenti

In uno Stato moderno il Parlamento non è in grado di produrre una regolamentazione esauriente. Necessariamente, in alcuni settori, deve limitarsi ad enunciare i principi, riservando la disciplina più specifica ad altra autorità. In Italia è il Governo (potere esecutivo) l’organo competente ad emanare le regole di applicazione della legge è il Governo: i regolamenti sono appunto gli atti normativi emanati dal Governo.

La posizione dei regolamenti nella scala gerarchica delle fonti riflette l’organizzazione politica dell’ordinamento: gli atti emanati dal Governo (potere esecutivo) sono infatti subordinati alle leggi (potere politico).

4. Usi o consuetudini

Con il termine consuetudine si indica il c.d. diritto non scritto, in contrapposizione al diritto scritto prodotto da tutte le altre fonti "statuali" (viene indicata anche come fonte-fatto per distinguerla dalle fonti-atto, che sono scritte ed imputabili alla volontà di una precisa autorità politica).

La regola consuetudinaria nasce quando in un ambiente sociale si osserva costantemente e per un certo tempo un determinato comportamento, ritenendo che esso sia giuridicamente vincolante. Sono quindi due gli elementi che concorrono a formare la consuetudine: il primo è oggettivo, e cioè il fatto che quel comportamento sia osservato in modo costante e duraturo nel tempo; il secondo è soggettivo, e consiste nella convinzione che quel comportamento sia obbligatorio.

Il primato che storicamente si è voluto attribuire alla legge scritta è confermato dal fatto che gli usi occupano l’ultimo posto nel sistema delle fonti. Ciò significa, innanzitutto, che sono sempre illeciti gli usi che risultano in contrasto con una disposizione di legge o con un principio dell’ordinamento giuridico. Essi inoltre hanno efficacia solo nelle materie che non siano regolate da leggi o regolamenti (consuetudine praeter legem). Se si tratta invece di materie regolate da leggi o regolamenti la consuetudine ha efficacia soltanto se espressamente richiamata da tali norme (consuetudine secundum legem).

5. Fonti della Comunità Europea

Il tradizionale elenco delle fonti va oggi integrato con le fonti di origine comunitaria che operano sul territorio nazionale. L’integrazione, in particolare, si rende necessaria in relazione alle norme comunitarie che sono direttamente efficaci nei confronti dei cittadini dei singoli Stati membri.

Oltre alle norme del Trattato che ha istituito l’Unione Europea le principali fonti del diritto comunitario sono rappresentate dei Regolamenti e dalle Direttive. I regolamenti sono direttamente applicabili nei confronti degli Stati membri: essi cioè si rivolgono a tutti i cittadini della Comunità Europea, e non hanno bisogno della mediazione dello Stato.

Le direttive, invece, si rivolgono agli Stati, e non ai cittadini: in particolare esse indicano alcuni obiettivi ed alcuni principi che gli Stati membri devono perseguire con leggi interne: ciascuno Stato membro ha l’obbligo di recepire la direttiva con normativa interna. Se lo Stato non emana la legge corrispondente nei tempi stabiliti, è responsabile nei confronti del cittadino che viene danneggiato dal ritardo del Parlamento.

Di recente, peraltro è stata individuata la categoria delle direttive c.d. "direttamente applicabili": si tratta cioè di direttive che, se sufficientemente precise e determinate, sono direttamente efficaci nei confronti dei cittadini degli Stati membri (c.d. self executive).

Nella gerarchia delle fonti i regolamenti e le direttive self executive sono equiparati alle leggi costituzionali, con la conseguenza che prevalgono anche sulla legge ordinaria: quindi se due norme, di cui una è comunitaria e l’altra è interna, sono in contrasto il giudice deve applicare la norma comunitaria e disapplicare quella interna.

6. La giurisprudenza

Il termine giurisprudenza assume diversi significati. Uno dei significati più comuni del termine è quello che individua l’insieme delle sentenze che vengono emesse dagli organi giudiziari.

Nel sistema italiano la giurisprudenza non è fonte formale del diritto. Il ruolo della magistratura è quello di applicare la norma, espressione della volontà del legislatore, ai casi concreti. Tanto che le sentenze non sono mai vincolanti per i casi futuri . Il giudice non è tenuto a seguire l’interpretazione che gli altri giudici, od anche egli stesso, abbiano dato in precedenza: secondo l’espressione comunemente utilizzata il "precedente giudiziario" non è vincolante. Gli effetti della sentenza cioè non oltrepassano mai i confini dello specifico rapporto giuridico sottoposto al giudizio, ma si limitano alla sfera giuridica delle parti in causa.

In questi termini, tale principio viene indicato come una delle più evidenti differenze tra i sistemi di civil- law e quelli di common law ove a partire dal secolo scorso, il precedente giuridico è vincolante e la giurisprudenza è, insieme alla legge, fonte di diritto. Negli ordinamenti anglosassoni la singola regola fissata dal giudice vincola tutti i giudici che in futuro si troveranno a dover decidere controversie riconducibili, dal punto di vista del fatto, al precedente .

Il sistema italiano, al contrario trova nella legge la sua fonte principale: ciononostante non va sottovalutata l’influenza esercitata, nei fatti, dal precedente. E’ esperienza comune alle aule di giustizia italiane ed a quelle degli altri Paesi a base romanistica che le sentenze formino degli orientamenti giurisprudenziali, e che i giudici, pur non essendovi obbligati, non si discostino facilmente da quegli orientamenti. L’autorità del precedente deriva dalle caratteristiche stesse del processo. Il giudice infatti deve sempre motivare la propria decisione, dimostrando attraverso quale ragionamento ha ricondotto un fatto giuridico ad una norma. Ora è evidente che se la medesima questione è già stata affrontata prima di lui da un altro giudice e con validi argomenti, egli ne sarà influenzato e ne terrà conto nella propria decisione. La forza del precedente non è dunque imposta "di diritto", ma corrisponde alla propria capacità di persuadere i giudici futuri della correttezza della soluzione offerta.

Ed ancora: è vero che il giudice italiano può liberamente discostarsi dai precedenti, invertendo così il precedente orientamento, ma l’obbligo della motivazione gli impone di spiegare per quali ragioni ha ritenuto di offrire una soluzione differente, con la conseguenza che, se tali giustificazioni non appariranno convincenti è probabile che nei gradi di giudizio successivi al primo la sentenza venga annullata.

Anche nei sistemi di civil law, quindi, è oggi comunemente riconosciuto il valore della giurisprudenza nella formazione del diritto. E l’importanza dell’attività interpretativa del giudice ai fini dell’evoluzione del diritto vivente trova ulteriore riscontro nella maggiore considerazione anche da parte dei teorici.

Se fino agli anni ’50 le case editrici pubblicavano soprattutto opere di dottrina (monografie di professori, trattati scritti da giuristi, riviste di dottrina etc.), da allora in poi si è registrata un’inversione di tendenza. Sempre più numerosi, infatti, sono gli editori che pubblicano raccolte e commenti di giurisprudenza, nella forma di codici commentati, riviste di giurisprudenza, rassegne etc.

7. La dottrina

Nel vocabolario giuridico, il termine dottrina indica comunemente l’attività compiuta dagli studiosi del diritto, dai c.d. teorici del diritto (professori universitari, ricercatori, etc.). Tale attività si pone l’obiettivo di studiare il diritto, per poi poterlo descrivere e spiegare. Nel contempo la dottrina si propone attraverso la propria attività interpretativa di organizzare il diritto in modo sistematico, di chiarire la volontà del legislatore, ed infine di segnare le carenze dell’ordinamento.

Si è già detto che nella famiglia romano-germanica la dottrina è stata per lungo tempo la fonte basilare del diritto. In epoca recente, invece, quel primato è stato conquistato dalla legge scritta; infatti, sotto il profilo formale, la dottrina non è oggi fonte del diritto.

Pur non essendo fonte di diritto, peraltro, la dottrina ricopre un ruolo primario per la formazione e l’evoluzione del diritto. L’attività interpretativa svolta dagli studiosi è essenziale ai fini della individuazione del diritto vigente. Le interpretazioni offerte guidano tanto i giudici quanto gli avvocati nel momento applicativo del diritto.

Ugualmente, una forte influenza viene esercitata sul legislatore che spesso recepisce nelle leggi tendenze o orientamenti precedentemente elaborati dalla dottrina: è di tutta evidenza l’autorità delle opere di sistemazione delle varie materie realizzate dalla dottrina in vista, ad esempio, di un codice o di un Testo unico.

L’autorità della dottrina è proporzionale alla sua capacità di raccogliere consenso, di convincere della bontà delle soluzioni accolte. Tanto più profonda è la sua influenza quanto più ampia è la sua capacità persuasiva.

 

IV. La tutela giurisdizionale

1. I tipi di giurisdizione

La giurisdizione rappresenta una delle tre funzioni o poteri fondamentali nelle quali si articola la sovranità dello Stato (legislativa, amministrativa ed appunto giurisdizionale).

La Costituzione affida alla Magistratura la funzione giurisdizionale, ossia il potere-dovere di amministrare la giustizia, di dichiarare il diritto, accertando ed applicando il comando della legge ai singoli casi concreti (il latino "iuris dicere" significa "proclamare il diritto"). Si definisce quindi giurisdizionale l’attività statale volta a garantire il rispetto di quell’insieme di regole e di principi che lo Stato dispone in via generale ed astratta al fine di disciplinare i rapporti tra i soggetti che ne sono parte, volendo assicurare che essi non vengano in conflitto tra loro ed impedendo a ciascuno di operare una amministrazione privata della giustizia.

Il principio democratico della ripartizione dei poteri reclama una posizione di autonomia ed indipendenza in capo a ciascuno degli organi preposti all’esercizio di tali poteri, per cui, proprio con riferimento al potere giurisdizionale, la Costituzione sancisce che: "Il giudice è soggetto soltanto alla legge" (art. 101, 2°comma).

Tale principio implica, per un verso l’assoluta indipendenza del giudice nei confronti degli altri poteri e degli organi superiori: un Pretore, ed esempio, non può ricevere ordini od essere sostituito dal Tribunale.

Per altro verso sottolinea la posizione di imparzialità del giudice che dirige il processo come terzo estraneo rispetto alle parti ed all’oggetto della lite, facendosi portatore esclusivamente della corretta ed equa applicazione della legge.

A seconda della specifica tutela accordata, la giurisdizione si distingue in penale, amministrativa e civile.

In particolare la giurisdizione civile è preordinata alla tutela del diritto soggettivo, ossia di quella posizione giuridica soggettiva, desumibile in linea generale dalle norme di diritto privato, che individua una posizione di forza e di libertà del soggetto che ne è titolare nei confronti sia dello Stato sia degli altri consociati. Tale giurisdizione tende quindi a regolare i rapporti giuridici tra i privati, o tra i privati e la Pubblica Amministrazione nel caso in cui questa agisca in qualità di privato (in relazione a quest’ultima ipotesi si pensi ai vari contratti privati stipulati dalle amministrazioni per acquistare oggetti di cancelleria, mobili per scuole, uffici etc.)

La giurisdizione civile a sua volta si distingue in contenziosa o volontaria. Attraverso i giudizi contenziosi i giudici applicano le sanzioni sancite dalle norme giuridiche: caratteristica di tali giudizi è la presenza di un giudice che, per dirimere la controversia, si pone quale organo super partes.

Con riferimento alla volontaria giurisdizione va osservato che tale concetto è stato elaborato dalla dottrina, in contrapposizione alla giurisdizione contenziosa, per indicare una serie di situazioni in cui, pur non essendovi alcuna controversia, si richiede un controllo giudiziario di determinate attività dei privati. L’intervento del giudice peraltro è reso necessario proprio dall’importanza che taluni interessi assumono, oltre che per i privati direttamente coinvolti, anche per la collettività (sono frequenti ad esempio i provvedimenti di volontaria giurisdizione emessi dai giudici in materia di adozione, affidamento etc.).

La giurisdizione penale invece tende a reprimere i reati, applicando misure afflittive (le pene) ai trasgressori delle norme penali stesse. Il giudice dopo avere accertato l’esistenza della violazione di una norma penale, infligge la relativa sanzione, disponendo sulle modalità e sui tempi di applicazione della stessa.

La giurisdizione amministrativa è preordinata alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive nei confronti della Pubblica Amministrazione, attraverso il sindacato giurisdizionale sugli atti amministrativi. Il privato ha infatti interesse alla conformità degli atti amministrativi alla legge. Tale posizione giuridica - definita "interesse legittimo"- individua l’interesse del soggetto alla osservanza di tutte le norme previste per il corretto funzionamento dei pubblici poteri.

I giudici amministrativi sono competenti a tutelare gli interessi legittimi nei confronti della P.A; se infatti la P.A. viola dei diritti soggettivi, la giurisdizione riguarderà l’autorità giudiziaria.

Nell’ambito della giurisdizione amministrativa occorre inoltre distinguere: La giurisdizione ordinaria che ha per oggetto l’impugnazione dell’atto amministrativo per motivi di legittimità in caso di violazione di interessi legittimi. Gli organi competenti risolvere tali questioni sono il T.A.R. (Tribunali amministrativi regionali) e il Consiglio di Stato, di cui si parlerà in maniera più approfondita nei capitoli successivi. E le giurisdizioni speciali: aventi per oggetto la cognizione su materie specifiche (riguardanti sia interessi legittimi, sia diritti soggettivi) ed attribuite ad organi appunto "speciali": Tribunali delle acque, Commissioni Tributarie e Corte dei conti .

Detta giurisdizione è di competenza esclusiva della Suprema Corte Costituzionale, che giudica la legittimità costituzionale degli atti legislativi - leggi, decreti, regolamenti -. Il giudizio di costituzionalità può essere sollevato o dal Governo o dal giudice di merito durante la causa.

La Corte è inoltre competente a risolvere i conflitti di competenza tra i vari poteri dello Stato (Stato e Regioni, Regioni e Regioni)

2. Il principio del doppio grado di giurisdizione

Tra i problemi fondamentali che si pongono al legislatore degli ordinamenti moderni vi è quello di soddisfare due esigenze tra loro contrastanti: da un lato, la domanda di giustizia che il processo tende a soddisfare obbliga a considerare la possibilità che la sentenza sia errata o comunque ingiusta ed induce a moltiplicare i gradi del processo; dall’altro si pongono esigenze di celerità del giudizio, a tutela della certezza del diritto.

Tutti gli ordinamenti moderni combinano le due istanze attribuendo alle parti - in casi eccezionali anche i terzi - la facoltà di impugnare la sentenza emessa dal giudice di primo grado, e di chiedere un nuovo giudizio al fine di correggere la pronuncia precedente. Il primo grado, quindi, qualora la parte soccombente ne faccia istanza può essere seguito da un secondo grado giudizio, per porre rimedio ad eventuali errori giudiziari.

Il giudizio di primo grado è però rinnovabile una sola volta (principio del doppio grado di giurisdizione).Una volta concluso anche il secondo grado di giudizio la controversia si considera risolta: alle parti è consentito richiedere solo un controllo di legalità delle prime due fasi, tramite il ricorso alla Corte di cassazione.

3. Organi della giurisdizione ordinaria

L’art. 102 della Costituzione stabilisce che la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari; questi sono così definiti in quanto hanno competenza su tutte le controversie che le leggi dello Stato non devolvono, per la loro peculiarità, a giudici ad hoc, detti appunto "speciali".

Tale norma considera congiuntamente la giurisdizione penale e quella civile: queste infatti, pur avendo un contenuto profondamente differente hanno in comune l’elemento soggettivo, dal momento che sono entrambe affidate ai "giudici ordinari".

L’autorità giudiziaria ordinaria si compone di vari organi: giudice di pace, tribunale, corte d’appello, corte d’assise, Corte di Cassazione. Volendo classificarli in base al grado ed alla specifica competenza (civile o penale) è rappresentabile secondo gli schemi A e B.

Nel territorio della Nazione vi è da un lato una distribuzione territoriale di giudici di uguale grado, per cui a ciascuno è attribuita una propria circoscrizione; dall’altro vi è una distribuzione verticale dei medesimi organi, l’uno sovraordinato all’altro nella stessa frazione di territorio. Un sistema di norme sancisce, poi, a priori ed in astratto, quale sia tra i giudici di pari grado quello competente a decidere per ogni tipo di controversia, onde evitare che le parti scelgano liberamente il giudice cui rivolgersi per la decisione di merito.

Le regole che disciplinano la distribuzione del potere giurisdizionale tra gli organi della magistratura ordinaria sono indicate come "criteri di competenza".

Mentre per una analisi più approfondita circa gli organi della giurisdizione penale si rinvia al successivo capitolo di "Introduzione al diritto ed al processo penale", qui di seguito si propone una sintetica presentazione degli organi della giurisdizione civile.

Il giudice di pace: è stato istituito solo nel 1991, sul modello del diritto anglosassone, ove la figura corrispondente giudica la maggior parte delle controversie civili, lasciando ai magistrati in carriera il tempo per occuparsi delle controversie più complesse.

In Italia tale organo è stata introdotto proprio in risposta alle esigenze di celerità e snellezza dei procedimenti giudiziari. Tanto che la disciplina del processo dinanzi al giudice di pace risulta notevolmente semplificata rispetto a quella del processo innanzi al tribunale ed al pretore, che rimangono perlopiù cartacei, nel senso che le parti comunicano con il giudice attraverso atti scritti. Il processo del giudice di pace è invece essenzialmente orale, e quindi più rapido.

Il giudice di pace ha sede presso ogni distretto giudiziario e decide secondo diritto e secondo equità quando il valore della causa non supera i 2 milioni. Inoltre ed indipendentemente dal valore della causa ha competenza esclusiva in alcune materie tassativamente indicate dal legislatore (opposizione a sanzioni amministrative, opposizione di termini, rispetto delle distanze etc.).

Le sentenze pronunciate secondo equità sono inappellabili.

Si distingue dagli altri giudici ordinari in quanto è un giudice non togato, ossia non selezionato tramite un concorso pubblico e non è legato all’amministrazione statale da un rapporto di servizio: viene nominato dal Capo dello Stato previa delibera del Consiglio Superiore della Magistratura, e dura in carica 4 anni (la carica può essere riconfermata per un ulteriore quadriennio).

Tribunale: risulta competente su tutte le controversie civili che non rientrano nella competenza del giudice di pace: in questo senso ha la competenza generale di primo grado.

In Italia è sempre stato acceso il dibattito sulla composizione del Tribunale: se fosse cioè preferibile un giudice unico o un giudice collegiale. La soluzione del giudice unico risponde ad esigenze di semplificazione del procedimento: e’ evidente infatti che il processo dinanzi ad un giudice unico, dotato di ampi poteri, è più rapido: il giudice ha piena cognizione della causa, le decisioni sono più veloci, il procedimento può essere meno formale etc.

Tale soluzione, però, presenta dei limiti oggettivi nella fase decisoria, fase in cui la pluralità dei giudici è garanzia di maggiore equilibrio nel giudizio.

Il legislatore del 1950 aveva adottato una soluzione di compromesso: ovvero un giudice unico seguiva la prima fase del processo (c.d. fase istruttoria in cui si presentano le parti, si accertano i fatti, si ascoltano le parti, e si raccolgono le prove etc.) mentre la decisione era assunta dall’organo collegiale, composto da tre membri. Affinché però tutte le informazioni, ed anche le impressioni del giudice istruttore non andassero perdute, questi entrava a far parte del collegio giudicante, con la funzione di relatore. Un sistema simile, fondato sulla divisione di funzioni tra giudice istruttore e collegio, veniva incontro, nei limiti del possibile, sia alle esigenze di concentrazione del processo sia di tutela della massima obiettività nel momento della decisione.

L’insostenibile, nonché vergognosa durata dei processi ha però indotto il legislatore ad intervenire nuovamente in materia, con due importanti riforme: una prima nel 1990 ed una seconda più articolata del 1997. Scopo comune a tali interventi è la razionalizzazione del sistema giudiziario.

Con la riforma del 1990, pur mantenendo la ripartizione all’interno del Tribunale tra giudice istruttore e collegio, si è voluta limitare tale articolazione solo ad alcune cause, tassativamente elencate. In particolare tale struttura è stata conservata solo per le cause più delicate, ove l’importanza degli interessi in gioco suggeriva un maggiore controllo: cause in grado d’appello, in materia fallimentare, societaria etc. Nelle altre ipotesi, invece, il legislatore ha attribuito ad un organo monocratico la decisione di tutte le altre controverse.

Le competenze del Tribunale in composizione monocratica risultano enormemente ampliate in seguito all’attuazione della riforma del giudice unico di primo grado, entrata in vigore, almeno per i giudizi civili, il 2 giugno 1999 che ha condotto all’abolizione della storica figura del Pretore, con la soppressione dei 164 uffici di pretura e di procura e il loro accorpamento nelle sedi di tribunale. Il Pretore, giudice monocratico togato istituito presso ogni mandamento era competente a giudicare le liti civili, relative anche a beni immobili, sino ad un valore di venti milioni di lire e, indipendentemente dal valore della causa, a dirimere alcune controversie tassativamente elencate dal legislatore: ad es. in materia di lavoro, di sfratto di immobili per finita locazione, di azioni possessorie etc.

Secondo la disciplina vigente quindi le materie di competenza del Pretore saranno trasferite al Tribunale, che salvo i casi espressamente previsti dalla legge in cui manterrà la veste di giudice collegiale, deciderà in composizione monocratica. La maggior parte delle cause di competenza del Tribunale sono risolte da quindi da un giudice unico.

Accanto a queste innovazioni di natura organizzativa acquistano efficacia rilevanti modifiche processuali nel campo civile, volte a snellire i procedimenti: basti pensare alla possibilità di definire i giudizi di semplice soluzione con la decisione a seguito di trattazione orale e l’immediata lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto.

Corte d’Appello: con sede presso ogni capoluogo di Regione, è organo collegiale, formato da 5 membri, con competenza di secondo grado nei confronti delle sentenze emesse in primo grado dai Tribunali.

L’appello costituisce senza dubbio il più ampio ed incisivo mezzo di impugnazione offerto alla parte sconfitta in primo grado, in quanto introduce una nuova fase di cognizione del merito della controversia, una fase in cui il giudizio può venire interamente rinnovato (principio del doppio grado di giurisdizione). Il giudice d’appello è cioè legittimato ad una revisione completa della sentenza impugnata, che si spinge sino a colpire l’eventuale ingiustizia del contenuto del provvedimento. Qualsiasi irregolarità od ingiustizia del procedimento precedente è valido motivo di impugnazione, qualsiasi vizio è rilevante, sia di merito, sia di rito: purché la domanda d’appello non vada ad ampliare i contorni della controversia iniziale.

La nuova pronuncia si sostituisce, nei limiti della domanda di appello, a quella di primo grado (effetto sostitutivo dell’appello).

Corte di Cassazione : la Corte di Cassazione, con sede unica a Roma, è un organo collegiale rappresentante il supremo grado di giurisdizione contenziosa, sia in sede civile che in sede penale. Si compone di diverse sezioni: di norma una causa è decisa da una singola sezione, ma per le questioni maggiormente delicate è chiamata a pronunciare a "Sezioni unite".

La Cassazione è competente per le sole questioni di diritto: essa ha cioè l’obbligo di accertare la legalità dei precedenti gradi di giudizio, verificando che i giudici di merito non abbiano violato alcuna norma giuridica. A differenza dell’appello, il ricorso in cassazione non ha effetto devolutivo: esso cioè non involge una nuova cognizione di merito, ma è finalizzato ad una verifica di eventuali errori nel procedere o nel giudicare denunciati dal soccombente. Per questa via la Corte garantisce l’esatta osservanza e la puntuale applicazione della legge ad opera degli stessi giudici.

La convinzione espressa dal giudice circa il "fatto" è, invece, insindacabile, a meno che non sia insufficientemente o illogicamente motivata: in questo senso il giudizio di Cassazione non decide in terzo grado il merito del giudizio. Ad esempio: Tizio acquista un’automobile da Caio, ma scopre che il bene è difettoso. Si rivolge quindi al giudice per ottenere una riduzione del costo dell’auto, ed il Tribunale ritiene che il difetto non sia tale da giustificare un abbassamento del prezzo. Tizio allora impugna la sentenza con ricorso alla Corte d’appello, che ha il potere di riesaminare la questione in fatto, per esempio nominando un perito che verifichi l’entità del difetto dell’auto; ma anche il giudice di secondo grado ritiene di non ridurre il prezzo. A questo punto Tizio non potrà più chiedere di accertare il fatto, ossia la gravità del vizio, ma potrà solo chiedere alla Corte di Cassazione un riesame sotto il profilo di puro diritto: se il giudice d’appello ha individuato la norma corretta, o se ha omesso di giustificare la propria decisione etc.

La Corte, riscontrati dei vizi nei precedenti gradi di giudizio, come si suol dire "cassa" la sentenza: ciò implica, salvo ipotesi particolari, il rinvio della causa ad un giudice di merito per la cognizione della causa. Quella di rinvio, infatti, è una ulteriore fase del processo di cognizione, alla quale partecipano le stesse parti; si discute delle stesse domande e con le stesse prove, ma il giudice di merito, sarà tenuto ad applicare il principio di diritto dettato dalla Cassazione.

Per questa via, la Corte assicura l’uniforme interpretazione della legge e l’unità del diritto oggettivo nazionale (art.65 ord. giud.). Invero, il principio di diritto formulato dalla Corte, pur non essendo direttamente vincolante diviene sicuramente un precedente di riferimento per la decisione di tutte le future controversie riconducibili a quella regola di diritto, proprio per l’autorità della Corte.

Esaurito il potere di appellare e quello di ricorrere in Cassazione, la sentenza emanata per ultima diventa inattaccabile, "passa in giudicato", nel senso che il suo contenuto è incontrovertibile ed immutabile.

4. Lo stile della sentenza in Italia

L’ideologia che è alla base del concetto di norma nei sistemi di civil-law si riflette anche nello stile della sentenza italiana, che si presenta come una riconduzione della fattispecie concreta alla fattispecie astratta.

La sentenza italiana si articola come segue:

A garanzia della correttezza del ragionamento compiuto dal giudice, nell’individuazione della norma per il caso concreto, la nostra Costituzione impone l’obbligo di "motivare" la sentenza, di spiegare, cioè, qual è il procedimento logico che lo ha guidato verso quella soluzione piuttosto che ad un’altra. La motivazione è un atto unitario, attribuito al giudice inteso non come persona, ma come organo giudicante. In pratica, quando il giudice è collegiale (il Tribunale, ad esempio, è composto da tre giudici), e vi è discordanza tra i vari membri, l’opinione del collegio è quella della maggioranza. Se vi sia stata l’unanimità o la maggioranza e, in quest’ultimo caso chi siano i giudici dissenzienti e quale sia la loro opinione personale, tutto ciò non risulta dalla sentenza, il cui carattere rimane sempre impersonale, astratto.

La struttura della sentenza è la stessa in qualunque grado del giudizio: primo grado, appello e cassazione.

Lo schema del ragionamento giuridico seguito dal giudice è quindi il seguente: premesso il fatto concreto, si individua la norma giuridica e la si applica per il risolvere il caso concreto. Tale impostazione, invero, è di chiara derivazione esegetica: essa risponde soprattutto alla finalità di evitare un giudizio di equità, vincolando il giudice ad una acritica ricerca della volontà espressa dal legislatore. Per questa ragione, la sentenza italiana ha spesso il sapore di una trattazione astratta. Lo spazio che viene attribuito alla trattazione dei fatti della causa è di solito limitato, mentre largo spazio viene dedicato all’aspetto concettuale della sentenza, alla riconduzione del caso di specie nel sistema normativo. Questa tendenza alle astrazioni concettuali unita all’abitudine di enunciare troppo sinteticamente i fatti in causa, è oggetto di aspre critiche da parte di quella dottrina che le indica come causa delle difficoltà di interpretazione della sentenza italiana.

Sempre con riferimento allo stile della sentenza può essere utile, in questa sede, sottolineare un comune atteggiamento dei giudici con riguardo ai "precedenti giudiziari". Nelle pagine precedenti, infatti, si è avuto modo di illustrare in che modo i precedenti giudiziari, pur non essendo fonte di diritto, influenzano la decisione del giudice. Eppure ben raramente i giudici indicano i casi cui si sono ispirati, o li ricordano senza citarli in modo preciso con espressioni quali: "secondo la giurisprudenza di questa Corte", "è costante orientamento giurisprudenziale ...", etc. Ed in ogni caso, anche quando si richiama il precedente, si tende a riportare il solo principio di diritto, senza alcun riferimento al fatto concreto.

 

NOTE

Ed in effetti la denominazione della famiglia "romano-germanica" vuole rendere onore al possente opera realizzata dalla dottrina tedesca

In Italia il potere legislativo è attribuito al Parlamento, l’esecutivo al Governo, quello giudiziario alla Magistratura. La tripartizione dei poteri rappresenta una tecnica democratica di divisione e di bilanciamento dei poteri dello Stato, i quali vengono sottoposti a reciproco controllo, a garanzia della libertà e della eguaglianza tra i cittadini e della sovranità del popolo.

Con il Decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, e successive modifiche, il Governo ha dato attuazione alla delega legislativa con cui il Parlamento autorizzava il Governo a ridisegnare le norme sull’ordinamento giudiziario ed il funzionamento dei nuovi tribunali risultanti dalla fusione con le preture. Il Governo ha differito al 2 gennaio 2000 l’entrata in vigore delle norme in materia penale perché in molti hanno ritenuto ancora inadeguata la preparazione del giudice monocratico per poter decidere su reati anche molto gravi. Sino a quella data il giudice continuerà a giudicare in composizione collegiale per i reati che già spettavano al tribunale e in composizione monocratica sui reati già del pretore. Peraltro, la riforma nel suo complesso si articola in una più ampia serie di progetti, alcuni dei quali tuttora all’esame del Parlamento: la modifica del rito monocratico per il penale (atto del Senato 3807), la depenalizzzione dei reati minori (atto della Camera 1850-B), la competenza penale del giudice di pace (atto della Camera C 675 e abb.B) e la delega sui tribunali metropolitani (approvata definitivamente e in attesa di pubblicazione in Gazzetta).

Con il Decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, e successive modifiche, il Governo ha dato attuazione alla delega legislativa con cui il Parlamento autorizzava il Governo a ridisegnare le norme sull’ordinamento giudiziario ed il funzionamento dei nuovi tribunali risultanti dalla fusione con le preture.