Teil 1

Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Franz Jürgen Säcker

Übersicht

I. Begriff des Privatrechts II. Überblick über das Gerichtssystem III. Entstehungsgeschichte und gesetzliche Fortbildung des BGB IV. Grundgedanken und Schwächen des BGB V. Privatrecht und Grundgesetz VI. Normauslegung und richterliche Rechtsfortbildung

 

 

I. Begriff des Privatrechts

1. Allgemeines Privatrecht und Sonderprivatrechte

 

Das bürgerliche Recht ist das Kerngebiet des Privatrechts (= Zivilrechts); es ist das für alle Bürger in gleicher Weise geltende, in diesem Sinne allgemeine Privatrecht. Dieses ist seit 1900 im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und seinen Nebengesetzen (z. B. Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), Verbraucherkreditgesetz (VerbrKG), Erbbaurechtsverordnung (ErbVO), Wohnungseigentumsgesetz (WEG)) geregelt. Neben dem allgemeinen Privatrecht stehen die sogenannten Sonderprivatrechte, die für spezielle Berufsgruppen oder Tätigkeiten spezielle Regelungen enthalten, namentlich das Sonderrecht der Unternehmen (Handelsgesetzbuch (HGB), Aktiengesetz (AktG), Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Genossenschaftsgesetz (GenG), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und GWB) und das Arbeitsrecht als Sonderrecht der abhängig Beschäftigten (Arbeitnehmer). Das im BGB und seinen Nebengesetzen geregelte bürgerliche Recht (das vertragliche und außervertragliche Schuldrecht, das Sachenrecht, das Familienrecht und das Erbrecht) gilt für alle privatrechtlichen Rechtsbeziehungen, soweit es nicht durch sonderprivatrechtliche Rechtsvorschriften nach den Regeln der zivilrechtlichen Gesetzeskonkurrenz (Spezialität, Alternativität, Subsidiarität) verdrängt wird. Das BGB und seine Nebengesetze gelten, soweit nicht nach intertemporalem Recht Landesprivatrecht aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB bei sog. Altsachverhalten fortgilt; das BGB ist ferner nicht einschlägig, wenn das Recht der ehemaligen DDR (vgl. dazu Art. 230 ff. EGBGB) oder nach internationalem Recht ausländisches Privatrecht anzuwenden ist.

 

2. Privatrecht und öffentliches Recht

Der Gegensatzbegriff zum Privatrecht (Zivilrecht) ist der Begriff des öffentlichen Rechts, das im wesentlichen die Gebiete Staatsrecht, Verwaltungsrecht, Strafrecht, Völkerrecht und Verfahrensrecht umfaßt. Die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht ist für die geltende deutsche Rechtsordnung von fundamentaler inhaltlicher Bedeutung; sie ist nicht nur für die Abgrenzung der verschiedenen Rechtswege (vgl. §§ 13 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG), 40 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), Art. 19 Abs. 4 Satz 2 Grundgesetz (GG); siehe auch unten Nr. 4)) wichtig, sondern auch für die richtige Charakterisierung und die Rechtsfolgen des Handelns staatlicher Organe maßgeblich. Handelt es sich um privatrechtlich zu qualifizierende Tätigkeit eines staatlichen Organs, so gilt das BGB bzw. das einschlägige Sonderprivatrecht. Handelt es sich dagegen um öffentlich-rechtlich zu qualifizierende Tätigkeit, gilt grundsätzlich (Ausnahmen: § 2 Verwaltungsverfahrensgesetze) das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes bzw. der Länder als allgemeine Handlungsgrundlage. Bedient sich - gleichgültig, ob öffentlich-rechtlich zulässig oder nicht - ein staatliches Hoheitssubjekt der Rechtsformen (zum Beispiel der Gesellschaftsrechtsformen) des Privatrechts, so gelangen die betreffenden Privatrechtsnormen unmodifiziert und uneingeschränkt zur Geltung, soweit nicht das in Anspruch genommene privatrechtliche Institut ausdrückliche Sonderregelungen zugunsten der öffentlichen Hand vorsieht.

 

3. Materielles Zivilrecht und Zivilprozeßrecht (formelles Zivilrecht)

Das (materielle) Privatrecht beschäftigt sich - vom Grenzfall der Selbsthilfe (§§ 229, 859 BGB) abgesehen - nicht mit der Verwirklichung der Rechte, die sich aus den Normen des bürgerlichen Rechts ergeben. Der Rechtsschutz, d.h. die Durchsetzung der Rechtsansprüche, ist gemäß Art. 92 GG vielmehr den Gerichten zugewiesen. Privatrechtliche ("bürgerliche") Rechtsstreitigkeiten "gehören", wie § 13 GVG formuliert, vor die ordentlichen Gerichte, und zwar vor die Zivilgerichtsbarkeit.

Der Zivilprozeß ist das durch die Vorschriften des Zivilprozeßrechts (formelles Zivilrecht) geregelte Verfahren, das der Erkenntnis und Durchsetzung privater Rechte durch gerichtliche Entscheidung dient. Da das zivilprozeßrechtliche Verfahren in Teil 2 des Einführungslehrganges behandelt wird, soll hier nicht näher darauf eingegangen werden.

 

II. Überblick über das Gerichtssystem

Zur Einordnung des Zivilprozesses in das deutsche gerichtliche Gesamtsystem soll dieses hier aber kurz dargestellt werden.

In Deutschland wird das materielle Recht prozessual in verschiedenen Rechtswegen durchgesetzt. Die wichtigsten hierunter sind:

 

1) Verfassungsgerichtsbarkeit

2) ordentliche Gerichtsbarkeit

3) Verwaltungsgerichtsbarkeit

4) Arbeitsgerichtsbarkeit

5) Sozialgerichtsbarkeit

6) Finanzgerichtsbarkei

7) Daneben existieren noch die Disziplinar-, die Dienst- und die Berufsgerichtsbarkeit, auf die hier aber wegen der geringen praktischen Bedeutung für den Studenten nicht näher eingegangen werden soll.

1. Verfassungsgerichtsbarkeit

Die unter Nr. 2) bis 7) genannten Rechtswege sind untereinander gleichwertig; eine Sonderstellung nimmt allerdings die Verfassungsgerichtsbarkeit (Nr. 1) ein. Sie steht gewissermaßen über den anderen Rechtswegen, da in diesem Gerichtszweig – neben anderen Aufgaben - die Beachtung der Verfassung auch durch die Richter der anderen Rechtswege überprüft werden kann. Jeder Bürger kann zum Beispiel Verfassungsbeschwerde erheben mit der Behauptung, er sei durch ein Gesetz, einen Verwaltungsakt oder eben auch durch ein Urteil in seinen verfassungsrechtlich garantierten Rechten verletzt worden. Daneben können zum Beispiel auch Fraktionen, der Bund, die Länder, der Bundesrat oder 5 % der Abgeordneten Fragen verfassungsrechtlicher Art durch das Bundesverfassungsgericht klären lassen. In Deutschland gibt es dabei aufgrund der föderalen Struktur zwei nebeneinander bestehende Verfassungsgerichtsbarkeiten. Das Bundesverfassungsgericht ist für die Klärung der Vereinbarkeit mit der Verfassung des Bundes, dem Grundgesetz, zuständig. Daneben existieren in den Ländern jeweils auf das Landesgebiet beschränkte Landesverfassungen. Die Einhaltung dieser Verfassungen, die allerdings den Standard des Grundgesetzes nur überschreiten, nicht unterschreiten dürfen, und auch in den wesentlichen Regelungen mit dem Grundgesetz übereinstimmen müssen, ist Sache der Verfassungsgerichte der Länder.

 

2. Ordentliche Gerichtsbarkeit

Der ordentlichen Gerichtsbarkeit sind alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen zugewiesen.

In diesem Rechtsweg existieren 4 verschiedene Instanzen, wobei in einem Rechtsstreit beziehungsweise in einem Strafrechtsverfahren maximal 2 beziehungsweise 3 Instanzen durchlaufen werden können. Unterstes Gericht ist das Amtsgericht, nächsthöhere Gerichte sind zunächst die Landgerichte und dann die Oberlandesgerichte; oberstes Gericht schließlich ist der Bundesgerichtshof (BGH). Die Verfahren vor den Amts-, den Land- und den Oberlandesgerichten sind Tatsachenverfahren, das heißt, daß hier der Sachverhalt geklärt werden muß und hierüber gegebenenfalls auch Beweis zu erheben ist, bevor der so festgestellte Sachverhalt rechtlich entschieden wird. Der Bundesgerichtshof hingegen ist eine reine Rechtsinstanz, in der die Einhaltung des richtigen Verfahrens und die „richtige" Anwendung des materiellen Rechts überprüft werden können, aber kein Beweis über den Sachverhalt mehr erhoben wird.

Das Amtsgericht als unterstes Gericht muß nicht zwangsläufig auch die erste Instanz sein; dies kann im Zivilrecht auch das Landgericht sein, was sich im wesentlichen, aber nicht nur, nach der Höhe des Streitwertes richtet (ab 10.000 DM ist grundsätzlich das Landgericht zuständig). Im Strafrecht kann jedes Gericht (mit Ausnahme des BGH) erste Instanz sein. Entscheidendes Kriterium ist die Straferwartung und damit die Schwere der Tat. Die höheren Gerichte sind allerdings nur zuständig für bestimmte ihnen zugewiesene Strafsachen von besonders schwerer Bedeutung wie zum Beispiel die Landgerichte für Mord und Straftaten mit Todesfolge, und die Oberlandesgerichte für Offenbarung von Staatsgeheimnissen.

Je höher die Instanz ist, desto höher ist in der Regel auch die Zahl der Richter. Die Amtsgerichte sind grundsätzlich mit einem Richter (Zivil- beziehungsweise Strafrichter) besetzt. Bei den Landgerichten werden sogenannte Kammern gebildet. In Zivilrechtsstreitigkeiten sind sie grundsätzlich mit 3 Richtern besetzt. Die sogenannte „kleine Strafkammer" ist ebenfalls mit 3 Richtern besetzt. Daneben existiert die sogenannte „große Strafkammer", die grundsätzlich mit 5 Richtern besetzt ist und zum Beispiel dann zuständig ist, wenn das Landgericht erste Instanz ist. Bei den Oberlandesgerichten und dem BGH heißen die Spruchkörper „Senate" und sind mit 5 Richtern besetzt.

Bei den Richtern in Zivilrechtsstreitigkeiten handelt es sich um Berufsrichter. Anders ist dies im Strafverfahren; hier gibt es ehrenamtliche Richter, die als „Schöffen" bezeichnet werden. Schöffen sowie ehrenamtliche Richter sind juristische Laien, die aus der Bevölkerung ausgewählt werden. So sind zum Beispiel dem „Schöffengericht", das für Strafsachen am Amtsgericht existiert, ein Berufsrichter und zwei Schöffen zugewiesen. Im nächsthöheren Rechtszug, am Landgericht, besteht an der „kleinen Strafkammer" (die nur noch über Rechtsmittel entscheidet), die gleiche Besetzung, wohingegen die „große Strafkammer" mit zwei Schöffen und drei Berufsrichtern besetzt ist. In den höheren Instanzen (Oberlandesgericht und Bundesgerichtshof) gibt es auch im Strafverfahren nur Berufsrichter.

 

3. Verwaltungsgerichtsbarkeit

Unterste Gerichte sind die Verwaltungsgerichte, die ebenfalls grundsätzlich erste Instanz sind. Auch in diesem Rechtsweg gibt es ehrenamtliche Richter; jeweils zwei von Ihnen sind am Verwaltungsgericht drei Berufsrichtern zugeordnet. Die nächsthöhere Instanz, das Oberverwaltungsgericht; ist mit drei Berufsrichtern besetzt; nach dem Recht einiger Bundesländer zusätzlich mit zwei ehrenamtlichen Richtern. Oberste Instanz ist schließlich das Bundesverwaltungsgericht, das mit 5 Berufsrichtern pro Senat (Spruchkörper) besetzt ist.

Vor den Verwaltungsgerichten werden „öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechlicher Art" (§  40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung) entschieden; hier wird die oben angesprochene Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht relevant.

 

4. Arbeitsgerichtsbarkeit

Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist gegenüber den anderen genannten Gerichtsbarkeiten durch die Besonderheit gekennzeichnet, daß hier in jeder Instanz nicht nur Berufsrichter, sondern auch „Ehrenamtliche Richter" vertreten sind; auch am höchsten Gericht, dem Bundesarbeitsgericht, entscheiden also Ehrenamtliche Richter mit. Grund hierfür ist die hohe praktische Relevanz und die Notwendigkeit, in diesem gesellschaftlich besonders brisanten Bereich die tatsächlichen Interessen beider Parteien, also Arbeitgeber und Arbeitnehmer, angemessen zu berücksichtigen. Dies gilt um so mehr, als dieser Bereich mangels ausführlicher gesetzlicher Regelungen besonders stark durch Richterrecht geprägt ist. Aus den genannten Gründen müssen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite paritätisch, das heißt in gleicher Anzahl und mit gleichem Stimmrecht, vertreten sein. Für jede Seite ist in jeder Instanz daher ein Vertreter der Arbeitgeberseite und ein Vertreter der Arbeitnehmerseite vorgesehen, nur die Anzahl der Berufsrichter variiert. Die unterste Instanz in der Arbeitsgerichtsbarkeit stellen die Arbeitsgerichte dar; hier ist neben den beiden Ehrenamtlichen Richtern ein Berufsrichter vorgesehen, der in manchen Fällen auch allein entscheiden kann. Die gleiche Besetzung gilt auch in der nächsten Instanz, dem Landesarbeitsgericht. In der höchsten Instanz, dem Bundesarbeitsgericht, entscheiden neben den beiden Ehrenamtlichen 3 Berufsrichter. Vor die Arbeitsgerichte gehören zum einen insbesondere Streitigkeiten, die ein Arbeitsverhältnis betreffen können, also Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über das Bestehen oder die Auflösung eines Arbeitsvertrages, Entgelt, Urlaub, etc. Andererseits werden hier auch Streitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien, also zum Beispiel Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden, entschieden.

 

5. Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit

Bei diesen Gerichtsbarkeiten handelt es sich um besondere Zweige der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Entschieden werden hier Streitigkeiten über Sozialansprüche (öffentlich-rechtliche Krankenversicherung, Arbeitslosenunterstützung wie Arbeitslosengeld oder –hilfe, Sozialhilfe, etc.) (Sozialgerichtsbarkeit), beziehungsweise steuerliche Angelegenheiten, und zwar sowohl von Privaten als auch Firmen (Finanzgerichtsbarkeit).

Wegen der geringen praktischen Relevanz für den Studenten sei hier nur darauf hingewiesen, daß an den untersten Instanzen (Sozial- beziehungsweise Finanzgericht) in der Regel ein Richter, in der höheren Instanz (Landessozialgericht) 3 Richter und in der höchsten Instanz (Bundessozialgericht beziehungsweise Bundesfinanzhof) 5 Richter entscheiden. Eine „mittlere" Instanz zwischen Finanzgericht und Bundesfinanzhof besteht in der Finanzgerichtsbarkeit nicht.

 

6. Gemeinsamkeiten

Gemeinsam ist allen Gerichtsbarkeiten, daß die unteren Instanzen Gerichte sind, die durch die Länder errichtet werden. Lediglich die jeweils höchste Instanz ist ein Bundesgericht. Hierdurch soll die Rechtseinheit gewahrt werden. Die Bundesgerichte prüfen nur die Einhaltung von (materiellen und prozessualen) Rechtsvorschriften durch die Untergerichte; sie sind keine Tatsacheninstanz.

 

III. Entstehungsgeschichte und legislative Fortbildung des BGB

1. Entstehung des BGB

Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland zur Herstellung der Rechtseinheit bestand nach Gründung des Deutschen Reiches im Jahre 1870 politisch wie wissenschaftlich Einigkeit. Hatte noch 1814 Savigny der Schaffung eines allgemeinen Privatrechts für den damaligen deutschen Staatenbund entschieden widersprochen, weil die Deutsche Rechtswissenschaft auf diese Aufgabe nicht genügend vorbereitet sei, wurde dies nach 1870 nicht mehr in Frage gestellt. Durch Reichsgesetz vom 20.12.1873 (sog. lex Lasker) wurde eine umfassende Zuständigkeit des Bundes für das gesamte bürgerliche Recht geschaffen. Bereits am 28.2.1874 wurde eine Kommission von fünf Juristen (sog. Vorkommission) beauftragt, ein Gutachten über Plan und Methode eines Gesetzentwurfs für das bürgerliche Recht zu erstellen. Am 2.7.1874 wurde eine aus elf Juristen (sechs Richtern, drei Ministerialbeamten, zwei Professoren, darunter der berühmte Romanist Windscheid) bestehende Kommission vom Bundesrat mit der Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich beauftragt. Die Kommission legte nach 13 Jahren einen ersten Entwurf vor, der samt Begründung ("Motive") 1888 veröffentlicht wurde.

Der Entwurf löste im politischen Raum weithin Zustimmung, im wissenschaftlichen Bereich dagegen heftige Kritik aus. Dies veranlaßte die Reichsregierung, eine zweite Kommission einzusetzen, der nicht nur Juristen, sondern auch Nationalökonomen und Repräsentanten der großen Wirtschaftsverbände angehörten. Diese zweite Kommission legte nach knapp fünfjähriger Arbeit eine Neufassung des ersten Entwurfs vor, die 1895 publiziert und nach Vornahme redaktionstechnischer Änderungen und Ergänzungen durch ein Einführungsgesetz Ende 1895 dem Bundesrat überreicht wurde (sog. Bundesratsvorlage). Nach mehreren Abänderungen, namentlich im Bereich des Vereinsrechts, legte der Bundesrat am 17.1.1896 den von ihm verabschiedeten Entwurf zusammen mit einer Denkschrift des Reichsjustizamtes dem Reichstag vor (sog. Reichstagsvorlage). In den parlamentarischen Beratungen wurde das Grundkonzept des Entwurfs nicht mehr in Frage gestellt; die Reichstagsdebatten waren vielmehr von weltanschaulich geprägten (Eherecht) bzw. sonstigen politischen Kontroverspositionen (Vereinsrecht, berufsständisches Sonderrecht) bestimmt. Am 1.7.1896 wurde der Entwurf des BGB zusammen mit dem Entwurf des Einführungsgesetzes zum BGB (EGBGB) vom Reichstag mit 222 Stimmen gegen 48 Stimmen angenommen.

Am 1.1.1900 trat das BGB dann in Kraft; es wurde also ab diesem Tag geltendes Recht in ganz Deutschland. Zusammen mit diesem wurden auch mehrere Nebengesetze, das BGB ergänzen, in Kraft gesetzt. Hierzu zählten insbesondere die Grundbuchordnung, das Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung von Grundstücken sowie das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Andere bereits vor dem BGB in Kraft getretene Gesetze wie zum Beispiel das Gerichtsverfassungsgesetz, die Zivilprozeßordnung und die Konkursordnung, erfuhren zu diesem Zeitpunkt erhebliche Veränderungen. Die Konkursordnung wurde inzwischen mit Wirkung zum 1.1.99 durch die Insolvenzordnung ersetzt, die übrigen Gesetze sind noch heute in Kraft, wenn auch natürlich mit zahlreichen Anpassungen an die Bedürfnisse der aktuellen Rechtswirklichkeit. Das Handelsgesetzbuch als „Sonderprivatrecht der Kaufleute", dessen Vorgängerversion seit 1871 in ganz Deutschland das kodifizierte Handelsrecht vereinheitlicht hatte, war bereits in Anpassung an die neugeschaffenen Regelungen des BGB im Jahr 1897 neu gefaßt worden. Das BGB hat den entscheidenden Beitrag zur Vereinheitlichung des Privatrechts in Deutschland gebracht.

 

2. Das BGB im Deutschen Kaiserreich und in der Weimarer Zeit

Bis zum Ende des 1. Weltkrieges blieb das BGB, abgesehen von wenigen unerheblichen Änderungen, unverändert. Eine erste praktisch bedeutsame Änderung erfuhr das BGB durch die Erbbaurechtsverordnung vom 15.1.1919. Diese löste die lückenhaften und impraktikablen Vorschriften des BGB über das Erbbaurecht (§§ 1012 bis 1017) ab. Das Reichsjugendwohlfahrtsgesetz vom 9.7.1922 änderte das Vormundschaftsrecht einschneidend. Im übrigen verblieb es in der Weimarer Zeit bei kleineren Korrekturen und bei Anpassungen des Gesetzestextes, bedingt durch Änderungen anderer Gesetze.

3. Das BGB im Nationalsozialismus

Die tiefgreifendste Wandlung erfuhr der Text des BGB durch das Ehegesetz vom 6.6.1938, das nach dem 2. Weltkrieg durch das Kontrollratsgesetz Nr. 16 vom 20.2.1946 ersetzt wurde, durch das Testamentsgesetz vom 31.7.1938 und das Verschollenheitsgesetz vom 4.7.1939. Auch die Rassenpolitik ließ das BGB natürlich nicht unbeeinflußt und fand in einer Vielzahl von Normen ihren Niederschlag. Da nach dem Kriege alle Gesetze mit nationalsozialistischer Tendenz bereinigt wurden, und daher auf die heutige Rechtsgestaltung keinen Einfluß mehr haben, soll hier nicht näher darauf eingegangen werden, da dies den Rahmen dieser Einführung sprengen würde. Besonders Interessierte werden auf die in der Fußnote 6 genannten Abhandlungen hingewiesen.

4. Das BGB seit 1945

Abgesehen von der bereits unter 3. erwähnten Bereinigung des nationalsozialistischen Ehegesetzes durch das Kontrollratsgesetz Nr. 16 erfuhr das BGB eine bedeutsame Abänderung durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts vom 5.3.1953, das im wesentlichen die Vorschriften des Testamentsgesetzes sowie die bereits 1935 Gesetz gewordenen Vorschriften über die Übertragbarkeit des einer juristischen Person zustehenden Nießbrauchs (vgl. heute §§ 1059a bis 1059c) in das BGB übernahm, sowie weitere im einzelnen hier nicht aufzuführende kleinere Änderungen (zum Beispiel Neueinfügung der Vorschrift des § 925a BGB) brachte.

Die bedeutendsten Änderungen der Nachkriegszeit erfolgten auf familienrechtlichem Gebiet, zunächst durch das Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau vom 18.6.1957; als weitere bedeutende Änderung sei hier beispielhaft das Gesetz vom 19.8.1969 genannt, das die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder grundlegend umgestaltete. Trotz Verbesserung der Rechtsstellung wurde eine Gleichstellung mit ehelichen Kindern jedoch nicht erreicht; so blieben bspw. nichteheliche Kinder erbrechtlich schlechtergestellt, da sie bei gesetzlicher Erbfolge nicht Erbe ihres Vaters werden konnten, sondern lediglich einen Zahlungsanspruch gegen die Erben hatten. Die wesentliche Gleichstellung mit ehelichen Kindern ist erst kürzlich mit Wirkung zum 1.7.1998 erfolgt. Schließlich veränderte das erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14.6.1976 das Scheidungsrecht unter Wiedereinbeziehung der Materie in das BGB grundlegend neu. Herausragende Änderung war hier unter anderem die Abkehr vom Verschuldensprinzip. Ab diesem Zeitpunkt wurde nicht mehr danach gefragt, wer von den beiden Partnern gegen die Ehe verstoßen hatte, was bei der Scheidung nachteilige (finanzielle) Folgen nach sich zog und dadurch zu höchst unerfreulichen Auswüchsen (Ausspionage etc.) führte. Seither gilt das Trennungsprinzip, daß heißt die Ehe wird geschieden, wenn die Ehe gescheitert ist, also wegen dauernder Trennung der Partner nicht mehr mit der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft zu rechnen ist.

Infolge der Wohnungsknappheit nach dem Kriege schuf der Gesetzgeber für Mieter umfassende Schutzbestimmungen, zum Beispiel Vorschriften über den Schutz des Mieters vor Kündigung oder vor extremen Mieterhöhungen. Auf sachenrechtlichem Gebiet wurde 1973 – vor allem zum Schutz vor Übereilung und zur fachkundigen Beratung – die Pflicht zur notariellen Beurkundung von Verträgen über Grundstückserwerb, den Erwerb eines Erbbaurechts und den Erwerb von Wohnungseigentum eingeführt; bereits 1969 hatte das Beurkundungsgesetz unter Einführung von § 127a BGB das Beurkundungsmonopol der Notare begründet.

Zu erwähnen ist auch, daß 1974 das Volljährigkeitsalter von 21 auf 18 Jahre herabgesetzt wurde. Weiterhin wurde zum Schutze des Verbrauchers bei vorformulierten Geschäftsbedingungen, die in Deutschland wie auch in anderen Ländern sich auf der meist stärkeren Verwenderseite großer Beliebtheit erfreuen, 1976 das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) erlassen. Dieses Gesetz erfuhr 1996 eine Ausweitung seines Anwendungsbereiches im Zuge der innerstaatlichen Umsetzung der EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993. Durch die am 25.7.1996 in Kraft getretene Novelle kam es - neben einer erweiternden Überarbeitung des § 12 AGBG - zur Einfügung des § 24a AGBG, wonach Verbraucherverträge jetzt nicht mehr nur bei mehrfach verwendeten Klauseln, sondern auch bei vorformulierten Einzelvertragsklauseln der Inhaltskontrolle unterliegen. Aufgrund der Fernabsatzrichtlinie (RiLi 97/7/EG, Abl. Nr. L 144/19) wurde der Begriff des Verbrauchers nunmehr auch im BGB (§ 13) definiert und dadurch der zentralen Bedeutung dieses Begriffs für das Verbraucherschutzrecht Rechnung getragen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Neueinführung des § 361a BGB, der das Widerrufsrecht der Verbraucher nunmehr einheitlich im BGB regelt; bisher war dieses Recht in Spezialgesetzen wie dem VerbrKrG oder HaustWG geregelt. Hiermit einher ging auch eine wichtige inhaltliche Neuerung: Nach der alten Rechtslage war die Willenserklärung des Verbrauchers bis zum Ablauf der Widerrufsfrist schwebend unwirksam; jetzt ist sie zunächst wirksam, aber auflösend bedingt durch den Widerruf; neu ist auch die Möglichkeit eines Rückgaberechts nach §  361b BGB.

Hervorzuheben sind ferner das Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang vom 13.8.1980, die die Rechtsstellung von Frauen und Arbeitnehmern deutlich verbessern. Des weiteren ist hinzuweisen auf das Reisevertragsgesetz vom 4.5.1979, das die §§ 651a - 651k als Ergänzung des Werkvertragsrechts schuf. Eine Novellierung erging hier 1994 in Ausführung der Richtlinie über Pauschalreisen des Rates der EG vom 13.6.1990. Im Vordergrund stand hier der Schutz der Verbraucher vor den wirtschaftlichen Risiken bei Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz des Reiseveranstalters.

An diesen Beispielen zeigt sich, daß auf dem Wege zu einem einheitlichen Europa Änderungen des nationalen Privatrechts immer häufiger ihren Ursprung in europäischen Vorgaben haben.

Auf die übrigen zahlreichen kleineren Änderungen des BGB in den Jahren nach 1945, namentlich nach 1969, soll hier nicht weiter eingegangen werden. Hingewiesen werden soll noch darauf, daß eine „Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts" eingesetzt wurde, die 1992 ihren Abschlußbericht vorgelegt hat. Auf der Grundlage der dort gemachten Vorschläge ist mit einer weitreichenden Reform des Schuldrechts zu rechnen.

IV. Grundgedanken und Schwächen des BGB

Die Schaffung des BGB war, wie oben schon angedeutet, Ausdruck der Überzeugung, daß "Rechtseinheit eine notwendige Voraussetzung eines nationalen Staates ist". Politisches Ziel, das den Kodifikationsgedanken trug, war die Herstellung der Rechtseinheit im deutschen Reich, nicht die Veränderung gesellschaftlicher Zustände durch Schaffung eines neuen Privatrechts. Im BGB verschmolzen daher die dominanten politischen, ökonomischen und sozialen Wertsysteme, die das Deutsche Kaiserreich beherrschten. Demgemäß waren das Familienrecht, das persönliche Eherecht, das Ehegüterrecht sowie das Recht der elterlichen Gewalt und das Vormundschaftsrecht von patriarchalischem Geist geprägt. Die Diskriminierung der nichtehelichen Mutter und des nichtehelichen Kindes entsprach dieser Haltung. Das Vereins- und Stiftungsrecht wies klassen- bzw. polizeistaatliche Züge auf; es folgte obrigkeitsstaatlicher Tradition. Das Vertrags-, Schuld- und Sachenrecht ist vom "Leitbild des vernünftigen, selbstverantwortlichen und urteilsfähigen Rechtsgenossen" beherrscht. Es geht von einem formalen Äquivalenzprinzip aus, also von einem ausgeglichenen Kräfteverhältnis der am Rechtsleben Beteiligten, aus. Eines der wichtigsten Prinzipien des BGB ist das der Privatautonomie, also das Recht und die Möglichkeit des Einzelnen, jeden Vertrag einzugehen frei nach seiner eigenen Entscheidung. Eine Inhaltskontrolle durch Gesetz oder Dritte (zum Beispiel Richter) erfolgt grundsätzlich nicht. Lediglich das Wuchergeschäft wird unter extremen Voraussetzungen (§ 138 Abs. 2 BGB) für nichtig erklärt. Auch das Liegenschaftsrecht ist gekennzeichnet durch uneingeschränkte Verfügungs- und Belastungsfreiheit des Grundeigentümers. Das bürgerliche Erbrecht ist beherrscht vom Grundsatz der Testierfreiheit; das Pflichtteilsrecht setzt nur äußerste Grenzen zugunsten der nächsten Familienangehörigen. Das BGB läßt dem einzelnen daher weitgehend rechtliche Freiheit, was allerdings auch nicht unbeträchtliche Risiken insbesondere für geschäftlich Unerfahrene birgt. Dieses Risiko wird zwar durch die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit relativiert, wonach Minderjährige grundsätzlich und Geschäftsunfähige in keinem Fall wirksam Verträge abschließen können. Die Praxis zeigt aber, daß auch Geschäftsfähige oft die Bedeutung ihres rechtsgeschäftlichen Verhaltens verkennen, und beispielsweise Verpflichtungen eingehen, die sie finanziell völlig überfordern. Auch im übrigen hat die Rechtswirklichkeit gezeigt, daß in bestimmten typischen Situationen die Partner – entgegen dem Leitbild des BGB – gerade nicht gleich stark sind, sondern regelmäßig einer von beiden ein starkes Übergewicht besitzt. In solchen Fällen hat die Rechtsprechung, nicht zuletzt auch das Bundesverfassungsgericht, regulierend eingegriffen. Für einige Fallkonstellationen, in denen der eine Partner regelmäßig in besonders hohen Maße benachteiligt wird, weil der andere eine faktisch stärkere Position ausnutzen kann, wurden Kriterien entwickelt, wann ein solcher Vertrag nach §  138 BGB als sittenwidrig einzustufen ist. Da dies die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat, konnte auf diese Weise das Kräfteverhältnis ausgeglichen werden. Solche Korrekturen des Prinzips der Privatautonomie wurden im wesentlichen auf dem Gebiet des Miet-, Arbeits- und Bürgschaftsrechts vorgenommen, da hier der Vermieter, der Arbeitgeber bzw. die Bank regelmäßig eine viel stärkere Stellung haben. In letzter Zeit ist jedoch die Entwicklung zu beobachten, die Privatautonomie wieder stärker zu betonen.

Insgesamt läßt sich festhalten, daß an die Stelle eines sozial ungebändigten, liberalen Schuldvertragsrechts heute ein sozial durchstrukturiertes, sozialstaatsverpflichtetes Vertragsrecht getreten ist. Daneben existiert ein Deliktsrecht, das alle von der Rechtsprechung als schützenswert empfundenen Bestands-, Integritäts- und Vermögensinteressen absichert, und das der Freiheit beruflicher, gewerblicher und politischer Betätigung privatrechtlich erheblich engere Grenzen setzt als das BGB des Jahres 1900.

Neben die eben angesprochene richterliche Aktivität zur Weiterbildung und Korrektur des BGB ist namentlich im letzten Jahrzehnt zunehmend die legislative Sondergesetzgebung in Gestalt privatrechtlicher Nebengesetze zum BGB getreten. Spezielle Normierungen von Haftungstatbeständen in Einzelgesetzen (z.B. Arzneimittelgesetz, Maschinenschutzgesetz), zahlreiche zwingende Schutzgesetze im Bereich des Miet- und Arbeitsrechts (Gesetz zur Begrenzung von Mieterhöhungen, Kündigungsschutzgesetz) zur Befriedigung der grundlegenden existentiellen Bedürfnisse nach gesicherter Wohnung und Arbeit zu zeitgemäßen gesundheitlichen und humanen Bedingungen, Gesetzesvorhaben auf dem Gebiet des Makler- und Reiseveranstaltungsrechts führen von freier privatautonomer Gestaltung immer weiter fort. Insbesondere die Regelung der Arbeitsbedingungen hat eine Sonderentwicklung genommen, die mit der Schaffung eines eigenen Arbeitsgesetzbuches ihren kodifikatorischen Abschluß finden soll. Vertragsfreiheit scheint in der Realität zur Ausnahme, inhaltliche Vertragsvorgabe zur Regel geworden zu sein.

Der BGB-Gesetzgeber würde das heute praktizierte, in Anwendung befindliche bürgerliche Recht allenfalls noch im Sachen- und Erbrecht im Text des BGB wiedererkennen können. Allerdings sind auch im Sachenrecht die drei vom Gesetzgeber am umfassendsten und sorgfältigsten geregelten dinglichen Rechte (Nießbrauch, Hypothek und Pfandrecht) in der Realität verblaßt. Der Nießbrauch führt ein Schattendasein, die Hypothek ist weitgehend durch die Sicherungsgrundschuld verdrängt; allerdings ist diese gesetzlich kaum geregelt und wird daher von Praxis und Rechtsprechung fortentwickelt. Das Pfandrecht ist weitgehend durch Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung verdrängt, die ebenfalls im Gesetz nur andeutungsweise geregelt sind. Im Erbrecht hat die notarielle Kautelarjurisprudenz durch Entwicklung eigener Formulare die Bedeutung der gesetzlichen Auslegungsregeln und Vermutungen zurückgedrängt. Im Wege der Auslegung sichert der Richter möglichst vernünftige Testamentsinhalte; nicht nur in Grenzfällen korrigiert der Richter mittels § 138 BGB Erbeinsetzungen und Vermächtnisse, die nächste Familienangehörige ausschließen.

Das zu Zwecken der Veranschaulichung bewußt grobmaschig skizzierte vorstehende Bild der heute erreichten legislativen und judikativen Fortentwicklung des BGB seit 1900 zeigt, daß der Richter nicht nur im BGB bereits enthaltene, primäre Gesetzeslücken schließt und auf neue, vom historischen Gesetzgeber noch nicht gesehene Problemlagen (sekundäre Gesetzeslücken) mit eigener Normierung reagiert, sondern daß er auch vor Neubewertung legislativ eindeutig entschiedener Problemlagen nicht zurückschreckt, wenn die gesetzliche Regelung den sozialen Anschauungen und Gerechtigkeitsempfindungen einer gewandelten Zeitepoche bzw. dem "Geist" einer neuen Verfassungsordnung nicht mehr Rechnung trägt. Die Organisation der Gerichtsverfassung und die Rechtsanwender haben hier zu sichern, daß neue Lösungen immer wieder konfrontiert werden mit den Ziel- und Zwecksetzungen der bestehenden Gesetze und in Auseinandersetzung mit ihnen gewonnen werden. Gesetzeszweckorientiertes Denken bedeutet, daß der Rechtsanwender nicht in eine prinzipienlose, subjektive Billigkeitsrechtsprechung ausbricht, sondern seine Entscheidungen immer wieder mit dem vorhandenen Gesamtsystem rechtlich bereits existenter Lösungen in Beziehung setzt und um Verträglichkeit mit dem vorhandenen Gesamtsystem bemüht ist .

 

V. Privatrecht und Grundgesetz

Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 definiert den durch das Grundgesetz verfaßten Staat als demokratischen und sozialen Bundesstaat, in dem alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht, die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Ordnung gebunden sind (Art. 20 und 28 GG). Es erklärt die Würde des Menschen als unantastbar und verpflichtet die staatliche Gewalt, sie zu achten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 GG). Art. 1 Abs. 2 GG bezeichnet die vom Grundgesetz formulierten Menschenrechte als unverletzlich und unveräußerlich und als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft. Die Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3 GG). Art. 19 Abs. 2 GG verwehrt dem Gesetzgeber, den Wesensgehalt von Grundrechten, auch wenn sie einen gesetzlichen Regelungsvorbehalt aufweisen, anzutasten. Art. 79 Abs. 3 GG schließlich erklärt jede Änderung des Grundgesetzes, durch welche die in Art. 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt würden, für unzulässig (Irrevisionsklausel). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts haben diese wertsetzende Bedeutung der Grundrechtsnormen für die Interpretation und Fortbildung privatrechtlicher Normen von Anfang an anerkannt und unter Berufung auf die Wertentscheidungen der Verfassung den Persönlichkeits- und Ehrenschutz ausgebaut, der rechtlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau im Familien- und Erwerbsleben zur Durchsetzung verholfen und die fundamentale Bedeutung der Meinungs- und Pressefreiheit, soweit sie sich über privatrechtliche Medien verwirklicht, sowohl im Arbeitsvertragsrecht wie im Deliktsrecht berücksichtigt. Ebenso wurde dem besonderen Schutz für Ehe und Familie (Art. 6 GG) Rechnung getragen. Der Sozialstaatsgedanke diente - namentlich in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - zur Begründung zahlreicher Rechtsfortbildungen zum Schutze des Schwächeren.

Die vornehmlich anhand der vorstehend aufgeführten Fallgruppen entbrannte Diskussion um die Einwirkungsintensität der Grundrechts- und Staatszielbestimmungen auf das Privatrecht ist weniger durch allgemeine Lehren, sondern vor allem durch sachbezogene Erörterung konkreter Problembereiche gefördert worden. Als Ergebnis dieser mehr als 20 Jahre währenden Diskussion, die seit der Lüth-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr um das Ob einer Einwirkung der Grundrechtsnormen und Staatszielbestimmungen auf das Privatrecht, sondern nur um das Wie, d.h. um die Methode und Intensität der Einwirkung, geführt wurde, läßt sich festhalten, daß derjenige, der allgemeine Regelungen für einen bestimmten sozialen, grundrechtsrelevanten Bereich aufstellt, dabei genauso den Wertgehalt der Grundrechtsbestimmungen zu beachten hat wie die rechtsetzenden Gewalten, für die diese Bindung in Art. 1 Abs. 3 GG unmißverständlich festgelegt ist. Die aus dem objektiven Gehalt der Grundrechtsnormen abzuleitende Pflicht des Gesetzgebers zum Schutz der Grundrechtsberechtigten ist zum Beispiel ausdrücklich anerkannt in der im Jahre 1994 erfolgten Neufassung des Art. 3 Abs. 2 GG, der einen staatlichen Förderauftrag zur Durchsetzung der Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern statuiert. Daneben wirken die Grundrechte auch in vielen anderen Bereichen auf das Privatrecht ein. Immer noch umstritten ist allerdings, auf welche Weise die Grundrechte wirken, insbesondere ob nur mittelbar oder sogar unmittelbar. Nach der „Drittwirkungslehre" wirken Sie über Generalklauseln im Gesetz wie beispielsweise § 242 BGB oder §  138 BGB, die aufgrund ihrer weiten Formulierung auslegungsbedürftig sind und somit die Möglichkeiten bieten, daß die Grundrechte im Wege der Auslegung berücksichtigt werden. Dem ist das BVerfG in dem bereits genannten Lüth-Urteil zunächst gefolgt. In jüngeren Entscheidungen stellt es dann auf den Schutzauftrag des Gesetzgebers, den objektiven Gehalt der Grundrechtsnormen zu sichern, ab. Hier schließt sich der Kreis zu der oben dargestellten Weiterentwicklung und Auslegung des Rechts durch die Rechtsprechung, da dieser Schutzauftrag des Gesetzgebers insbesondere dann herangezogen wurde, wenn ein starkes Ungleichgewicht der Vertragspartner festzustellen war. Auch die Grundrechte sind also in diesen Fällen zu beachten. Äußert sich die Machtungleichheit zweier Parteien beispielsweise in der einseitigen Regelaufstellung durch einen der Partner, verpflichtet dies den Richter, den durch diese einseitig bestimmten Vertragsinhalte in Frage gestellten Grundrechtswerte wieder zur Geltung zu bringen, indem er das Recht im Lichte der Grundrechte auslegt.

Der absolute Geltungsanspruch der Grundrechte kann dabei immer nur situationsrelativ, d.h. unter Berücksichtigung der Eigenart der Sachverhalte, für die er erhoben wird, verwirklicht werden. Aus diesem Grunde verbietet sich eine schematische, abstrakte Inhaltsbestimmung der Grundrechtsnormen bezüglich ihrer Bedeutung für das Privatrecht; statt Formalisierung und Generalisierung der am Einzelfall gewonnenen Aussage über den Grundrechtsinhalt ist eine problemspezifische, differenzierte Konkretisierung geboten.

 

VI. Auslegung und richterliche Fortbildung der Privatrechtsgesetze

1. Zum Verhältnis von Gesetzes- und Richterrecht (Realdiagnose)

Gesetze, verstanden als Antwort auf Fragen, die an den Rechtsanwender herangetragen werden, sind und können nie lückenlos sein. Der Glaube an das Dogma, daß das Gesetz auf alle in der sozialen Realität sich stellenden rechtserheblichen Sachverhalte Antworten bereithält, ist heute ebenso überwunden, wie der der Gewaltenteilungslehre Montesquieus zugrunde liegende Glaube daran, daß der Urteilsinhalt immer derselbe sei, gleichgültig, welcher Jurist ihn ausspreche.

Die Gesetze geben auf viele Fragen keine oder nur vage, generalklauselartig formulierte Antworten, oder sind - was besonders in gesellschaftspolitisch so brisanten Bereichen wie dem des Arbeitskampfrechts zu beklagen ist - gar nicht vorhanden. Fundamentale Institutionen des deutschen Privatrechts (etwa die Lehren vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, von der culpa in contrahendo, von der positiven Vertragsverletzung, von der Anscheinsvollmacht, vom Mißbrauch der Vertretungsmacht, von der Verwirkung, vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, von der Drittschadensliquidation; aber auch moderne Kreditsicherungsinstrumente und das Vertrauensprinzip, das die Rechtsgeschäftsregelung des BGB allmählich überwuchert) sind nicht im BGB enthalten. Es handelt sich bei ihnen um gesetzesergänzende subjektive Wertungen, die sogar in Überwindung klarer gesetzgeberischer Wertvorstellungen von Rechtsprechung und Lehre ausgeformt worden sind. Der Richter, zumal der Höchstrichter, spürt, daß jedes Gesetz seine inhaltlichen Grenzen hat. Seine Entscheidung ist in vielen Fällen nicht kognitiv festgelegt, sondern ist auch von den (subjektiven) Vorstellungen geleitet, was das Gesetz sagen sollte. Darüber ist sich niemand besser im klaren, als der Richter selber. Aus den Vereinigten Staaten ist das Wort von Chief Justice Charles Evan Hughes um die Welt gegangen, der diesen Befund in die Worte kleidete: "We are under a constitution, but the constitution is what the judges say it is." Ebenso stellt der Jahresbericht des Bundesgerichtshofes für das Jahr 1966 mit aller Offenheit fest: "Darüber ist jedenfalls unter Juristen kein Zweifel möglich, daß in allen Zeiträumen das verwirklichte Recht eine Mischung von Gesetzesrecht und Richterrecht gewesen ist, und daß dasjenige Recht, das sich in den Erkenntnissen der Gerichte verwirklicht hat, sich niemals in allem mit demjenigen Recht gedeckt hat, das der Gesetzgeber gesetzt hatte. Zur Erörterung steht immer nur das Maß, nicht das Ob eines Richterrechts."

 

2. Methoden der Auslegung

In der Literatur ist zu Recht darauf hingewiesen worden, daß ein Gesetz nicht beliebig ausgelegt werden kann. Soll es seinen Sinn, Zweck und Inhalt behalten, so sind der Auslegung, nicht zuletzt auch im Interesse der Rechtssicherheit, Grenzen gesetzt. Aufgabe der juristischen Methodenlehre ist es daher, der Auslegung rationale Grenzen zu setzen und dadurch Willkür zu vermeiden. Die Rechtsprechung hat solche Grenzen zunächst in formalen Interpretationsmaximen zu finden gesucht, die hier zum besseren Verständnis kurz dargelegt werden sollen.

 

a) Eindeutigkeitsregel

So findet sich in der Rechtsprechung immer wieder der Satz, daß eine "eindeutige" bzw. "klare und eindeutige" gesetzliche Regelung keiner Auslegung mehr zugänglich sei (sog. sense-clair-doctrine). Sie hat diesen Satz ungeachtet der Schwierigkeiten einer wissenschaftstheoretischen Bestimmung des Wortes "eindeutig" aufgestellt. Die Feststellung, daß ein Gesetzestext eindeutig klar ist, setzt in jedem Fall eine Verständigung über seinen Inhalt und damit eine Auslegung voraus: Die Feststellung, ein Text sei nicht auslegungsbedürftig, kann nur bedeuten, daß über die einschlägige Interpretation Einigkeit besteht. Der Richter, der trotz Streits um die richtige Interpretation sich auf die Eindeutigkeitsmaxime bezieht, entzieht sich damit in Wahrheit nur einer sachlichen Begründung. Der Eindeutigkeitsregel sollte daher nur mit der gebotenen Vorsicht begegnet werden.

b) Andeutungstheorie

Nach dieser Theorie dürfen bei mehrdeutigem Wortsinn nur solche Auslegungshypothesen erwogen werden, die im Wortlaut der Vorschrift einen wenn auch noch so unvollkommenen Ausdruck gefunden haben und damit "angedeutet" sind. Dieser Standpunkt wird nicht nur von der neueren Rechtsprechung - grundlegend dafür die Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 10.12.1951 -, sondern auch im modernen methodenwissenschaftlichen Schrifttum zu recht kaum noch vertreten. Die gesetzgeberische Wertentscheidung braucht nicht in der logischen Grammatik, d.h. in der Gesamtheit der möglichen Bedeutungen, welche damit im Alltagsleben der Sprachgemeinschaft verbunden werden können, "angedeutet" zu sein; es genügt, daß sie sich mit hinreichender Sicherheit aus dem sonstigen zur Erforschung des realen Willens des Gesetzgebers zur Verfügung stehende Quellenmaterial ergibt.

 

c) "Singularia non sunt extenda"

In der Praxis noch bedeutsamer als die Eindeutigkeitsregel ist der interpretationstheoretische Grundsatz: "Ausnahmeregelungen sind eng auszulegen und nicht analogiefähig" ("Singularia non sunt extenda") und die ergänzenden Ausformungen dieses Satzes in den Rechtsparömien: "Enumeratio, ergo limitatio" und "Exceptiones sunt strictissimae interpretationis". Diese Theorie wird heute allerdings nur in einer abgeschwächten Form verfolgt. So vertritt der Bundesgerichtshof heute nur mehr die Auffassung, daß Ausnahmevorschriften regelmäßig nicht analogiefähig sind, aber durchaus Fälle denkbar sind, in denen eine Analogie in Frage kommt. Können bei Anwendung einer Ausnahmevorschrift auf einen ähnlich gelagerten Fall die Ergebnisse erzielt werden, die der Gesetzgeber bei Schaffung der Norm im Auge hatte, dann kann eine Analogie sogar geboten sein. Es ist also im Grundsatz davon auszugehen, daß Ausnahmevorschriften regelmäßig keine analoge Anwendung zulassen; im Einzelfall, der genau geprüft werden muß, kann dies aber durchaus anderes sein. Ausgehend von diesen Überlegungen soll im folgenden Ziel und Verfahren der Auslegung dargelegt werden.

3. Ziel und Verfahren ("Regelkanon") methodengerechter Gesetzesauslegung

a) Ziel der Auslegung

Ziel der juristischen Interpretation ist die Ermittlung der gesetzgeberischen Wertentscheidung, die einen bestimmten Interessenkonflikt regelt. Diese Wertentscheidung ist ein Willensakt des Normurhebers. Im Ansatz richtig ist demnach die sog. subjektive Auslegungstheorie, die nach diesem realen Willen des Normurhebers fragt. Die objektive Auslegung, die diesen subjektiven Willen des Gesetzgebers für unbeachtlich erklärt und allein auf den normativen Gesetzessinn abstellt (was auch immer das sein mag), kann, soweit sie dabei gegen den Willen des Gesetzgebers entscheidet, als Ergebnis der Interpretation offensichtlich nur den subjektiven Willen des Interpreten zutage fördern. Erweist sich die objektive Gesetzesauslegungsmethode in Wahrheit also als subjektiv, so kann Ausgangspunkt der Gesetzesinterpretation immer nur der reale Wille des Normverfassers sein. Heute ist in der Rechtsprechung die Formel üblich geworden, daß der "objektivierte" Wille des Gesetzgebers erforscht werden soll. Dies zielt, wenn man die höchstrichterliche Rechtsprechung näher analysiert, in Wirklichkeit gleichfalls ab auf die Ermittlung des im Gesetz und in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck gelangten realen Willens des historischen Gesetzgebers.

Auch heute gibt es allerdings noch Anhänger der „objektiven Theorie", nach der die Auslegung ohne subjektive Einschläge zu erfolgen hat. Die Vertreter dieser Meinung berufen sich hierbei unter anderem auf das Bundesverfassungsgericht. Dazu ist anzumerken, daß auch das Bundesverfassungsgericht in der Mehrzahl der Entscheidungen bei der Auslegung von Normen deren Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien heranzieht und damit de facto ebenfalls den subjektivierten Willen des Gesetzgebers berücksichtigt. Auch räumen die meisten Anhänger der objektiven Auslegung ein, daß es erforderlich sei, den "historischen Stellenwert" mit einzubeziehen, der dem Gesetz durch den Akt der Gesetzgebung zukommt, um den normativen Gehalt des Gesetzes auf den gegebenen Fall hin zu bestimmen. Demgemäß verdient eine am realen Willen des historischen Gesetzgebers orientierte, seine fall- und zeitgemäße Bedeutung kritisch reflektierende und damit notwendig begrenzende Auslegungstheorie den Vorzug.

Auch linguistische und sprachphilosophische Untersuchungen neuerer Zeit sprechen dafür, Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung nach Maßgabe der subjektiven Auslegungstheorie voneinander abzugrenzen. Wörter sind in allen Sprachen aus sprachökonomischen Gründen (sonst wäre die Vielfalt der zu verwendenden Wörter unübersehbar) mit einer Vielzahl von Bedeutungen behaftet. In aktueller Verwendung - dazu gehört auch der Gesetzestext - erhält ein Wort durch Kontext und Sprechsituation eine bestimmte Bedeutung. Wie Studien zeigen, ergibt sich die Bedeutung eines Ausdrucks aus dem komplexen Zusammenspiel von Kontext, Redesituation, Kommunikationsgeschichte, antizipierter Sprecher- bzw. Hörererwartung und auch der Sprecherintention. In welcher aktuellen Bedeutung er ein Wort, einen Satz bzw. Text verwenden will, entscheidet der Sprecher bzw. der Verfasser des Textes. Zum Beispiel entscheidet der Textverwender, wie er das Adjektiv "groß" in der Redewendung "ein großer Mann" gebrauchen will, ob er ihm die Bedeutung: ein "hochgewachsener" oder ein "bedeutender" Mann geben will. Welche Bedeutung gemeint ist, ergibt sich im Zweifel aus der Situation, in der die Äußerung fällt, weil der Sprecher die Umstände der Redesituation mitbenutzt, um das Gemeinte auszudrücken. Es liegt nicht im Belieben des Hörers, den verwendeten Worten eine andere Bedeutung zu geben. Diese dienende Funktion der Sprache wird von den Anhängern der sog. objektiven Gesetzesauslegung ignoriert, wenn sie den Interpreten für befugt halten, den Gesetzestext unbeschadet des Willens des Gesetzgebers nach objektiven Kriterien auszulegen.

Im Bereich der Auslegung von Rechtsgeschäften sind zwar oftmals Vertrauensgesichtspunkte zu beachten; also zum Beispiel wie der Empfänger der Erklärung bei Anwendung der nötigen Sorgfalt die Willenserklärung verstehen durfte, was auseinanderfallen kann mit dem, was der Verwender meinte.

Bei der Interpretation von Gesetzestexten spielt dagegen der Gesichtspunkt des individuellen Vertrauensschutzes keine Rolle. Vertrauen auf das Gesetz kann nur entstehen und ist nur zu schützen, wenn nur ein Auslegungsergebnis möglich und vertretbar ist, weil nämlich der Wille des Gesetzgebers im Text klar verlautbart ist. In allen anderen Fällen würde die Anwendung des Vertrauensschutzgedankens zur Auflösung des Gesetzes als abstrakt-genereller, für alle Adressaten gleichförmig geltender Regelung führen. Es gäbe so viele Vertrauenstatbestände, wie es "objektive" Auslegungsvarianten gäbe, und damit keine Rechtssicherheit und keine Rechtseinheit mehr.

 

Historisch ist die objektive Auslegungstheorie aus der Notlage des Gesetzanwenders entstanden, der gezwungen war, angesichts der strengen Bindung an das Gesetz (Richter als "bouche de la loi") jede Entscheidung aus dem Gesetzeswortlaut abzuleiten, woraus sich notwendig Fiktionen ergeben mußten. Da heute die Rechtsfortbildungskompetenz der Zivilgerichte anerkannt ist, besteht für sie kein Zwang mehr, ihre Beteiligung an der Rechtsfindung zu verheimlichen. Es gehört "zu den legitimen Aufgaben der Gerichte, das Recht fortzubilden, was auch die Befugnis einschließt, rechtsschöpferisch tätig zu werden". Der subjektiven Auslegungstheorie ist daher heute der Vorzug zu geben. Sie ermöglicht, wie Hassold es ausdrückt, "eine wissenschaftliche Auslegung, erleichtert die Vorhersehbarkeit der Entscheidungen und erhöht damit die Rechtssicherheit. Sie fordert im Interesse der Rechtsstaatlichkeit die Offenlegung der richterlichen Rechtsfortbildung und achtet das Prinzip der Gewaltenteilung, insbesondere das Rechtsetzungsvorrecht des Gesetzgebers und die Gesetzesbindung des Richters. Die subjektive Auslegungstheorie ist damit in den Wertentscheidungen der Verfassung, also positivrechtlich begründet."

 

b) Verfahren methodengerechter Gesetzesauslegung

Steht damit das Ziel der Gesetzesauslegung fest, so ist zu fragen, in welcher Reihenfolge der Interpret seine Erkenntnismittel einzusetzen hat, um den Willen des Gesetzgebers zu erkennen.

aa) Ausgangspunkt jeder Analyse ist die Ermittlung des semantisch möglichen Wortsinns (sog. logisch-grammatische Interpretation). Dabei gilt es, das vom Gesetzgeber Gemeinte auch in unvollkommener oder scheinbar unzweideutiger Formulierung zu erkennen.

Ein Wort dient als Etikett für einen exemplarisch erlernten und tradierten Begriffskomplex. Es ist einfacher, nur ein Wort zu handhaben als den gesamten Begriffskomplex, den es symbolisiert. Die durch einen sprachlichen Ausdruck erfaßten Begriffe haben aber häufig wenig gemeinsam, sie sind zwar miteinander verwandt, besitzen "Familienähnlichkeiten", aber keine allen gemeinsame Eigenschaft. So erklärt sich ohne weiteres, daß Wörter in aktueller Rede meist richtig verwandt und verstanden werden, in ihren Rändern jedoch unscharf und durch Definitionen häufig schwer erfaßbar sind. "Begriffe entstehen, wenn sich ein fester Sprachgebrauch etabliert hat. Begriffsdefinitionen sind ein späterer Versuch, den vorgegebenen Gebrauch eines Wortes zu beschreiben."

Infolge des häufig vagen, generellen Charakters seines sprachlichen Ausdrucks wird in der Regel ein Textverwender, der sich auf das im Blickpunkt stehende "Thema" konzentriert, nicht alle durch das Wort erfaßten Inhalte bedenken. Ein Sprecher/Textverfasser denkt eher extensional, in Beispielen. Nicht der Inhalt, sondern der Umfang eines Begriffs, der Verwendungsbereich eines Wortes wird gesehen. Bei Anwendung einer Norm auf alle in Zukunft möglicherweise in ihren Anwendungsbereich fallenden Sachverhalte entsteht so eine Grauzone, in der nicht mehr klar ist, ob der Gesetzgeber diese Sachverhalte bedacht hat und hat regeln wollen. Schon bei den simpelsten Tatbestandsmerkmalen hat der Gesetzesanwender mit der Entscheidung zu kämpfen, ob etwa eine Hütte oder eine Wohnung ein "Haus", ein Kraft- oder Luftfahrzeug ein "Fuhrwerk", eine Verbindung von zwei Personen eine "Bande" im Sinne des Strafgesetzbuches sind. Die Sprachkonventionen reichen in solchen Fällen zur Ermittlung der Anordnungen des Gesetzgebers nicht aus.

bb) Auch wenn also der Wortlaut auf den ersten Blick eindeutig zu sein scheint (daß er eindeutig ist, ist bereits Ergebnis einer Interpretation (s.o.)), ist allein der vom Gesetzgeber gemeinte Sinn maßgebend. Anhand der Gesetzesmaterialien ist mittels historischer (genetischer) Interpretation zu prüfen, ob der semantisch naheliegende den gesetzgeberischen Willen zutreffend wiedergibt, oder ob der Gesetzgeber sich in der Wortwahl „vergriffen" hat (sogenanntes „Redaktionsversehen"). Möglich ist auch, daß eine den Willen des Gesetzgebers zu weit oder zu eng wiedergebende Formulierung vorliegt. Im ersteren Falle ist eine restriktive (einschränkende), im letzteren Falle eine extensive (ausdehnende) Auslegung des sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch ergebenden Wortsinns vorzunehmen. Die Frage nach dem Willen des Gesetzgebers ist allerdings nicht unproblematisch, da eine Vielzahl von Gremien und Personen an der Normsetzung beteiligt sind. Das gilt namentlich im Bereich parlamentarisch-demokratischer Regierungssysteme. Hier ist davon auszugehen, daß ein Gesetzgebungsorgan, das bei der Beratung und Beschlußfassung über ein Gesetz keine eigenen Zielvorstellungen zum Gesetz insgesamt bzw. zu seinen einzelnen Normen entwickelt, denjenigen Sinn akzeptiert, den die Gesetzesreferenten dem von ihnen erarbeiteten Text mit auf den Weg gegeben und den sie in der Gesetzesbegründung (den „Motiven") niedergelegt haben (sog. "Paktentheorie").

cc) Verbleiben Unklarheiten bzw. mehrere mögliche Auslegungsalternativen, kommt die systematische Interpretation zum Zuge. Sie hat das Ziel, dasjenige Auslegungsergebnis zu ermitteln, das alle Normen, die einen bestimmten Sachverhalt betreffen, zu einem möglichst widerspruchsfreien, kohärenten Sinnganzen zusammenfügt. Ein Unterfall der systematischen Auslegung ist das Prinzip der verfassungskonformen Gesetzesauslegung bzw. der gesetzeskonformen Verordnungs- und Satzungsauslegung. Die systematische Auslegung sucht die Einheit der Rechtsordnung zu realisieren, indem sie versucht, die Normen inhaltlich aufeinander abzustimmen und so zu einer sinnvollen Gesamtregelung eines bestimmten Bereichs zu kommen. Sie wurzelt in der Vorstellung eines Stufenbaus der Rechtsordnung; d. h. einem Rechtssystem, daß aus Normen verschiedener Ranghöhen besteht. Aus dieser Vorstellung des Stufenbaus ergibt sich die allgemeine Maxime, daß die rangniedere Norm nach der übergeordneten, ranghöheren Rechtsquelle ausgelegt wird. Demgemäß wird, auch in der Praxis des Bundesverfassungsgerichts, Landesrecht nach Bundesrecht ausgelegt, nationales Binnenrecht wird am Recht der EU gemessen, Verordnungs- und Satzungsrecht an Gesetzesnormen. Sind zwei verschiedene Bedeutungen einer Vorschrift möglich, so verdient daher nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts diejenige den Vorzug, die einer Wertentscheidung der Verfassung besser entspricht. Die verfassungskonforme Auslegung hat demgemäß den Vorrang vor der Feststellung der Nichtigkeit. Von der Absicht des Gesetzgebers soll das Maximum dessen aufrechterhalten werden, was nach der Verfassung noch aufrechtzuerhalten ist. Die verfassungskonforme Interpretation ist allerdings kein Instrument, von Wortlaut und Entstehungsgeschichte her verfassungswidrige Vorschriften gleichsam unter die Wertvorstellungen der Verfassung zu beugen. In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht deshalb betont, daß jede verfassungskonforme Auslegung ihre Grenze dort findet, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Sie berechtigt demgemäß nicht zur "Auslegung contra legem", also einer Auslegung, die dem Gesetz eine Bedeutung gibt, die der Gesetzgeber nicht gewollt hat. Das wäre ein verfassungsrechtlich unhaltbarer Eingriff in die Kompetenz des Gesetzgebers.

dd) Maßgeblich für die Auslegung ist in jedem Falle, daß der Gesetzeszweck ("ratio legis") bei der Anwendung der Vorschrift auf den Einzelfall verwirklicht wird und ein widersinniges (d.h. mit dem Gesetzeszweck unvereinbares) Ergebnis vermieden wird. Insoweit kommt den Rechtsfolgen durchaus eine praktische Relevanz bei der Auslegung zu. Denn es kann nicht außer Betracht bleiben, ob der Gesetzgeber bei Schaffung der Norm gewollt hätte, daß bei der Anwendung der Norm auf einen bestimmten Sachverhalt das konkret ermittelte Ergebnis herauskommt. Ist der Gesetzeszweck bei der Betrachtung der Entscheidungsfolgen generell wegen Wandels der "Normsituation" nicht mehr erreichbar, so ist die Norm grundsätzlich nicht mehr anzuwenden ("Cessante ratione legis cessat lex ipsa!"). Wird der Gesetzeszweck lediglich bezüglich einzelner Sachverhaltsgruppen, die an sich vom abstrakt-begrifflichen Gesetzestatbestand mit umfaßt sind, nicht mehr erreicht, so ist eine den Anwendungsbereich der Norm reduzierende Interpretation geboten ("teleologische Restriktion" bzw. vom Standpunkt der Anhänger der modernen Andeutungstheorie eine teleologische Reduktion). Die Norm wird also entweder gar nicht mehr oder auf bestimmte Sachverhalte nicht mehr angewendet.

Die zunehmende Durchdringung nationalen Rechts mit Normen EU-rechtlichen Ursprungs insbesondere im Wege Umsetzung von Richtlinien (beispielsweise auf der Grundlage von Artt. 100, 100a EUV) kompliziert den Vorgang der Auslegung einer Rechtsvorschrift. Sind nationale Normen nach den vorstehend dargestellten vier Auslegungselementen (grammatikalische, historische, systematische und teleologische Interpretation) unter Berücksichtigung der Rechtsfolgen auszulegen, so kann dies für Normen EU-rechtlichen Ursprungs, auch wenn diese normativ Bestandteil der nationalen Rechtsordnung geworden sind, nicht in gleicher Weise gelten. Hier gilt der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung. Die europäische Norm ist nicht im Wege systematischer Auslegung in die jeweilige mitgliedstaatliche Rechtsordnung zu integrieren, d.h. aus dem Kontext der nationalen Normierung heraus auszulegen, der die europäische Vorschrift umgibt; es ist vielmehr ihre europarechtliche Grundlage zu beachten, und sie muß von dieser Grundlage her in allen Mitgliedstaaten der EU als ursprungsgleiches Recht erhalten bleiben. Art. 36 EGBGB (Einführungsgesetz zum BGB) gebietet ausdrücklich, bei der Auslegung der für vertragliche Schuldverhältnisse geltenden Vorschriften der Art. 27 ff. EGBGB zu berücksichtigen, daß diese entsprechend dem ihnen zugrundeliegenden völkerrechtlichen Übereinkommen einheitlich ausgelegt und angewandt werden. Der durch die supra- bzw. internationale Regelung erreichte Rechtsvereinheitlichungsstandard darf im Wege mitgliedstaatlicher Auslegung nicht unterschritten werden. Art. 27 EGBGB drückt damit einen an sich selbstverständlichen, allgemeinen Auslegungsgrundsatz aus, der bei den Normen supra- bzw. internationalen Ursprungs beachtet werden muß. Die EU-geprägte nationale Rechtsordnung ist nicht mehr allein durch die immanente Teleologie der deutschen Rechtsordnung bestimmt, sondern sie ist eingespannt in das Kräfteparallelogramm mitgliedstaatlicher und EU-rechtlicher Zuständigkeiten, und zwar nicht im Sinne des klassischen dualistischen Parallelismus von Völkerrecht und nationalem Recht, sondern im Sinne einer integrativen Gesamtordnung. Sind zum Beispiel als Folge der Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie oder der Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen Normen des Haustürwiderrufsgesetzes oder des AGB-Gesetzes teils nach EU-rechtlicher Teleologie und teils nach nationaler Gesetzesteleologie auszulegen, stellt sich die Frage, ob der Interpret sich bei Zweifelsfragen nicht um eine möglichst integrationsfreundliche Lösung bemüht, die Normen nationalen und europäischen Ursprungs harmonisiert. Zwar weisen die nationalen Privatrechtsordnungen nach Zerfall des ius commune sowohl in ihrer dogmatischen Struktur als auch in ihren Resultaten zum Teil erhebliche Unterschiede auf, die den Versuch einer Kodifikation des europäischen Privatrechts zum gegenwärtigen Zeitpunkt vielleicht noch zu früh erscheinen lassen. Immerhin entwickeln sich aber im Vorfeld einer solchen Kodifikation allgemeine Prinzipien des europäischen Vertrags-, Schuld- und Kreditsicherungsrechts, die den Ausbau nationaler Sonderlösungen, die europäischen Prinzipien widersprechen, vermeiden helfen. So hat die „Commission on European Contract Law" (Lando-Kommission) bereits Teil I der „Principles of European Contract Law" vorgelegt. Das europäische Parlament hat die Arbeit der Lando-Kommission in seiner Entschließung zur Privatrechtsangleichung vom 06. Mai 1994 (ZOEP 1995, S.669) ausdrücklich begrüßt und als wichtigen Beitrag auf dem Wege zu der Ausarbeitung eines vom EU-Parlament ausdrücklich geforderten einheitlichen europäischen Gesetzbuches für das Privatrecht bezeichnet (vgl. Tilmann, ZOEP 1993, S. 613 ff.). Es geht, wie Zimmermann (ZOEP 1995, S. 732) formuliert hat, darum, „durch rationale Diskussion die Divergenzen der nationalen Rechte abzuschleifen und zu überwinden", und zwar auf der Grundlage gemeinsamer Begriffe, Institutionen, Denkformen, systematischer und ideengeschichtlicher Grundlagen. Die Auslegung der Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, die in den ersten einhundert Jahren dank aktualisierender Auslegung und richterlicher Fortbildung ihre Leistungsfähigkeit bewahrt haben, ist deshalb so fortzuentwickeln, daß die Divergenzen zu den übrigen europäischen Rechtsordnungen nicht verbreitert und vertieft werden, sondern möglichst eingeebnet werden. Für das deutsche Recht folgt daraus z.B., daß der Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu immer stärkerer Einschränkung des Grundsatzes der Vertragstreue (etwa mittels der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage) führen darf, während die Mehrzahl der europäischen Länder, insbesondere das englische Recht, der Auflockerung abgeschlossener Verträge durch Berufung auf Treu und Glauben kritisch gegenübersteht. Interpretationen, die eine nationale Rechtsordnung weiter von den sich entwickelnden Prinzipien einer europäischen Privatrechtsordnung wegführen, sind möglichst zu vermeiden. Richterliche Rechtsfortbildung ist so zu gestalten, daß sie im Zweifel die der gemeineuropäischen Rechtskultur entsprechende Lösung wählt und Differenzierungen und Verästelungen vermeidet, die von den übrigen Rechtsordnungen nicht mitvollzogen werden.

c) Richterliche Rechtsfortbildung

Bei der Analyse der richterlichen Fortbildung des Privatrechts seit 1900 hat sich herausgestellt, daß trotz Mobilisierung aller Erkenntnismethoden der Wille des Gesetzgebers im Hinblick auf den konkret zu beurteilenden Sachverhalt häufig unklar bleibt, weil der Gesetzgeber diesen Sachverhalt bei der Aufstellung der Norm nicht mit angeschaut und demgemäß nicht mitbewertet hat, oder aber, weil die Normsituation sich seit Inkrafttreten des BGB so sehr gewandelt hat, daß zweifelhaft ist, ob der Gesetzgeber, wenn er den Wandel der Normsituation bei seinen Überlegungen hätte einplanen können, die Geltung der Norm auch unter den veränderten Bedingungen noch gewollt hätte. In einem solchen Falle bildet das Gesetz zwar noch einen logischen Rahmen für mehrere mögliche Auslegungshypothesen; es determiniert die "richtige" Auslegung indes nicht mehr. Allgemeingültige inhaltlich verbindliche Anweisungen an die Richter über die von ihnen zu beachtenden Grundsätze der richterlichen Rechtsfortbildung bestehen weder im Verfassungs- noch im Gerichtsverfassungsrecht und lassen sich daher auch nicht wissenschaftlich vorschreiben. In seiner Entscheidung vom 14.02.1973 hat das Bundesverfassungsgericht zur Aufgabe und Befugnis des Richters zur schöpferischen Weiterbildung des Rechts demgemäß nur ganz allgemein feststellen können:

„Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Die Aufgabe der Rechtsprechung kann insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren. Der Richter muß sich dabei von Willkür freihalten; seine Entscheidung muß auf rationaler Argumentation beruhen. Es muß einsichtig gemacht werden können, daß das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt. Die richterliche Entscheidung schließt dann diese Lücke nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den 'fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft' (BVerfGE 9, 338, 349). Diese Aufgabe und Befugnis zu 'schöpferischer Rechtsfindung' ist dem Richter - jedenfalls unter der Geltung des Grundgesetzes - im Grundsatz nie bestritten worden ... Die obersten Gerichtshöfe haben sie von Anfang an in Anspruch genommen ... Das BVerfG hat sie stets anerkannt."

Daneben hat der Gesetzgeber selbst den Großen Senaten der obersten Gerichtshöfe des Bundes die Fortbildung des Rechts ausdrücklich zugewiesen (zum Beispiel §  132 Absatz 4 GVG).

 

4. Grundsätze der Rechtsgeschäfts- und Gesetzesauslegung - ein Vergleich

a) Gemeinsamkeiten

Es ist Aufgabe der juristischen Auslegung zu klären, welche Bedeutung eine rechtliche Regelung hat. Dabei sind nach herkömmlichem Verständnis die Maßstäbe der Rechtsgeschäfts- und der Gesetzesauslegung völlig verschieden: Der Inhalt des Gesetzes soll objektiv und nicht vom Verständnishorizont des jeweils von seiner Geltung Betroffenen her bestimmt werden, weil das Gesetz andernfalls seinen Charakter als allgemeingültige Ordnung verlieren würde (siehe oben). Umgekehrt soll der rechtlich maßgebliche Sinn einer zugangsbedürftigen Willenserklärung vom Empfängerhorizont aus ermittelt werden. Diese im Kern richtigen Aussagen lassen indes die grundsätzliche Gemeinsamkeit von Ziel und Methodik der Rechtsgeschäfts und der Gesetzesauslegung zurücktreten. Ziel der Gesetzesauslegung ist die Erkenntnis des realen Willens des Gesetzgebers, Ziel der Rechtsgeschäftsauslegung die Ermittlung des übereinstimmenden realen Willens der an der rechtsgeschäftlichen Regelung Beteiligten. Demgemäß wendet die Rechtsprechung zutreffend § 133 BGB sinngemäß auch auf die Gesetzesauslegung an. Weder bei der Rechtsgeschäfts- noch bei der Gesetzesauslegung kommt es darauf an, daß der reale Wille in der Erklärung einen wenn auch noch so unvollkommenen Ausdruck gefunden hat, wie die Behandlung gesetzgeberischer Redaktionsversehen bei der Gesetzesauslegung (siehe oben) und die unbestrittene Geltung des Satzes: "Falsa demonstratio non nocet" im Bereich der Rechtsgeschäftsauslegung exemplarisch zeigen. Sowohl bei der Gesetzes- wie bei der Rechtsgeschäftsauslegung werden Falschbezeichnungen im Wege sog. "berichtigender" Auslegung korrigiert und der reale Wille des Gesetzgebers bzw. der Vertragsparteien über den Wortlaut der Regelung gestellt. Läßt sich der reale Wille der Kontrahenten (mag er ausdrücklich oder konkludent erklärt sein) nicht ermitteln, so ist deren hypothetischer Wille zu erforschen. So wie es Aufgabe der gesetzesergänzenden richterlichen Rechtsfortbildung ist, Regelungslücken im Gesetz so zu schließen, wie der Gesetzgeber sie geschlossen hätte, wenn er das regelungsbedürftige Problem gesehen und entschieden hätte, ist es die Funktion der ergänzenden Vertragsauslegung, Regelungslücken im Vertrag so zu schließen, wie die Parteien sie geschlossen hätten, wenn sie die ungeregelt gebliebene Frage bedacht hätten. In einem solchen Falle fällt der ergänzenden Auslegung die Aufgabe zu, unter Orientierung am hypothetischen Willen des bzw. der Regelungsautoren. Dreht es sich dabei um eine Regelungslücke im Vertrag, die nach dem Sinn des Vertragsganzen interessengerecht durch eine dispositive Gesetzesregel geschlossen werden kann, so ist diese anzuwenden. Verbietet jedoch die Atypik, Besonderheit oder Individualität eines konkreten Sachverhalts oder der von den Parteien gesetzten rechtsgeschäftlichen Regelung die Anwendung einer allgemein abgefaßten gesetzlichen oder richterrechtlichen dispositiven Rechtsregel, kann die sachgerechte Lösung - nur das wird dem Wesen des Vertrages als eine subjektiv-individuelle Regelung gerecht - nur unter Orientierung an dem hypothetischen Parteiwillen ermittelt werden.

b) Privatautonomieprinzip und normativ ausgelegte Willenserklärung.

Bei der Rechtsgeschäftsauslegung ergeben sich allerdings im Vergleich zur Gesetzesauslegung zusätzliche Probleme. Denn die Rechtsgeschäfts-auslegung hat, wie schon vorstehend festgestellt, die einander entgegenge-setzten Interessen der über die Auslegung uneinigen Vertragsparteien unter "Zuendedenken" des im Vertrag schon getroffenen Interessenkompromisses zu versöhnen. Stimmen die Kontrahenten in ihrem tatsächlichen Verständnis der rechtsgeschäftlichen Regelung nicht überein, so muß im Wege der Auslegung eine gerechte Entscheidung getroffen werden  Die Lösung des Konflikts zwischen dem Interesse des Erklärenden, nur an den von ihm subjektiv gewollten Erklärungssinn, und dem Interesse des Erklärungsempfängers, nur an das gebunden zu sein, was er als Inhalt der Erklärung verstanden hat, kann auf prinzipiell drei verschiedenen Wegen gesucht werden:

Der dritte Lösungsweg ist der des geltenden Rechts. Für die Rechtsgeschäftsauslegung enthält die Vorschrift des § 133 BGB die eindeutige Interpretationsmaxime, daß der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften ist. Die Vorschrift sagt allerdings nichts aus über das Maß an Sorgfalt, welches der jeweilige Erklärungsempfänger aufwenden muß, um den Sinn des vom Erklärenden Gemeinten richtig zu verstehen. Insoweit bedarf § 133 BGB bei zugangsbedürftigen Willenserklärungen der Ergänzung durch § 157 BGB. Danach ist der Maßstab der dem Adressaten obliegenden Sorgfalt nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu bestimmen. Da der Umfang der Sorgfaltsobliegenheiten aber bei den einzelnen Rechtsakten durchaus verschieden ist, kann der bei Ermittlung des Willenserklärungsinhalts anzuwendende Sorgfaltsmaßstab nicht einheitlich für alle rechtsgeschäftlichen Erklärungen, sondern nur unter wertender Anpassung an die einzelne Willenserklärung festgelegt werden.