INLEIDING TOT HET NEDERLANDSE RECHT
STAATSRECHT
Prof.mr. C.A.J.M. Kortmann
Hoofdstuk
De staatsvorm. Eenheidsstaat; decentralisatie. Statuut. Europese Unie.
Hoofdstuk 2
De regeringsvorm. A. De erfelijke monarchie. B. De constitutionele monarchie. C. Het parlementair stelsel. Ontbinding; vertrouwensregel. D. De ministeriële verantwoordelijkheid.
Hoofdstuk 3
Ambten en bevoegdheden van de centrale overheid. Trias politica. A. De regering. Kabinetsformatie. (In)formateur. Ministers. Bevoegdheden regering. B. Het parlement. Tweekamerstelsel; kiesrecht. Bevoegdheden parlement. Wetgeving. Begroting; verdragen. Delegatie. Algemene maatregel van bestuur. Delegatie terminologie. C. De rechterlijke ambten. Competentieverdeling. Toetsing. Toetsing aan verdragen. D. Overige ambten van de centrale overheid.
Hoofdstuk 4
De rechtsstaat. Legaliteitsbeginsel. Democratie. Onafhankelijke rechtspraak. Grondrechten. Klassieke en sociale grondrechten. Beperkingssystematiek. Horizontale werking. Sociale grondrechten.
Hoofdstuk 5
De decentralisatie. Territoriale, functionele decentralisatie. Autonomie; medebewind. Toezicht. De ambten. De bevoegdheden. Samenwerking.
Hoofdstuk 1 - De staatsvorm
Het Koninkrijk der Nederlanden is de officiële naam van de staat in Noordwest-Europa, die meestal wordt aangeduid met Nederland. De meervoudsvorm Nederlanden is een reminiscentie aan de tijd van de Republiek der Verenigde Nederlanden, die een confederatie van 7 soevereine provincies vormde. Deze periode liep van de afzwering in 1581 van de Spaanse koning Philips II die ook landsheer van een aantal provincies was, tot de inlijving van de Republiek bij Frankrijk in 1810. In 1813 werd Nederland weer onafhankelijk. Maar de republiek en de confederatie keerden niet terug. Het land werd een eenheidsstaat met een constitutionele monarchie. Sindsdien is dat zo gebleven.
Met de eenheidsstaat (Engels: unitary state) Nederland is gedoeld op het Koninkrijk der Nederlanden in Europa. Deze eenheidsstaat is een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Dit betekent dat de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, meestal kortweg de Grondwet genoemd, naast de centrale overheidsambten die een aantal bevoegdheden centraal uitoefenen (bijvoorbeeld: het buitenlands beleid, de defensie, de rechtspraak) andere overheidsambten instelt en daaraan bevoegdheden attribueert. Deze overheidsambten zijn de besturen van de provincies en de gemeenten (territoriale decentralisatie) en van de waterschappen en bedrijfs-lichamen (functionele decentralisatie). Al deze besturen zijn niet hiërarchisch ondergeschikt aan de centrale ambten. Wel zijn de centrale ambten bevoegd tot uitoefening van bepaalde vormen van toezicht op de besluiten van de decentrale ambten (Frans: tutelle), namelijk goedkeuring en vernietiging. Zie over dit alles hoofdstuk 7 van de Grondwet.
Zeker voor een niet-Nederlander is het verwarrend dat de term Koninkrijk der Nederlanden niet uitsluitend het door de Grondwet beheerste land Nederland aanduidt. De naam Koninkrijk der Nederlanden kan ook doelen op het juridische verband van de volgende drie landen: 1) Nederland (in Europa), 2) de Nederlandse Antillen en 3) Aruba. Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, tot stand gekomen in 1954, regelt op hoofdlijnen de juridische betrekkingen tussen Nederland en deze vroegere koloniën in het Caraïbisch gebied. Het Statuut kan worden gezien als een federale grondwet, die staat boven de grondwetten van de drie landen die de federatie vormen, in Nederland Grondwet, op de Nederlandse Antillen en op Aruba Staatsregeling geheten. Het Statuut bevat de verdeling van de bevoegdheden over enerzijds de ambten van het Koninkrijk als federatie, anderzijds de ambten van de drie landen. Hierbij zij overigens opgemerkt dat de ambten van het Koninkrijk als federatie grotendeels dezelfde zijn als die van het land Nederland, zodat Nederland in de federatie een groot overwicht heeft. Het Statuut blijft verder buiten beschouwing.
Nederland is vanaf het begin lid geweest van de Europese Gemeenschappen en is in het algemeen een voorstander geweest van een federale structuur van het verenigd Europa. Hoewel de Europese Unie en de Europese Gemeenschap (nog) geen federaties zijn, is Nederland op deelterreinen toch te zien als een "deelstaat" of zelfs "provincie" van de Europese Unie. De betekenis van Nederland als zelfstandige staat is de laatste decennia sterk afgenomen. Dit geldt overigens ook voor de andere lid-staten van de Europese Unie. De Nederlandse Antillen en Aruba zijn geen onderdeel van de Europese Unie. Wel zijn zij daarmee geassocieerd.
De regeringsvorm van Nederland is die van een erfelijke constitutionele monarchie met een parlementair stelsel.
Sinds 1814, toen de eerste Grondwet tot stand kwam, kent Nederland een erfelijke monarchie. De troon vererft op de eerstgeborene van de Koning. Dochters en zonen zijn gelijkberechtigd (art. 25 Gw). In geval van ontbreken van een troonopvolger kan een Koning worden benoemd. (art. 30, tweede lid, Gw). Dit is echter niet vereist. De grondwetgever kan besluiten de monarchie af te schaffen. In bepaalde gevallen kan een regent het koninklijk gezag uitoefenen. In de Nederlandse geschiedenis is vooral het regentschap van "koningin" Emma bekend. Zij, moeder van Koningin Wilhelmina, was gedurende de minderjarigheid van Wilhelmina regentes van 1890 tot 1898. De Nederlandse Koningen tot op heden zijn: Willem I, Willem II, Willem III, Wilhelmina, Juliana en Beatrix. De huidige troonopvolger is prins Willem-Alexander.
B. De constitutionele monarchie
Vanaf het ontstaan van het Koninkrijk der Nederlanden is het land een constitutionele monarchie. Dit betekent dat niet alle overheidsbevoegdheden bij de Koning berusten of tot hem te herleiden zijn. In de constitutionele monarchie verdeelt de constitutie de overheidsbevoegdheden over diverse organen of ambten. Zo kan de Koning slechts besluiten nemen onder contraseign van een of meer ministers (art. 47 Gw). Dit samenstel van Koning en minister(s) duidt de Grondwet aan als regering (art. 42, eerste lid, Gw). Ook de belangrijke functie van wetgeving kan de Koning (regering) niet alleen uitoefenen. Immers, volgens artikel 81 Gw stellen de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk de wetten vast. Andere voorbeelden van bevoegdheidsverdeling zullen wij hierna nog ontmoeten.
Een staat met een parlementair stelsel veronderstelt het bestaan van een parlement. Maar niet iedere staat met een parlement bezit een parlementair stelstel. De term parlementair stelsel duidt in (onder meer) het Nederlandse constitutionele recht een bepaalde rechtsrelatie aan tussen enerzijds de regering, anderzijds de volksvertegenwoordiging.
Ontbinding; vertrouwensregel
In het Nederlandse staatsrecht kenmerkt die relatie zich aan de ene kant door de bevoegdheid van de regering beide Kamers van de Staten-Generaal (het parlement) te ontbinden (art. 64, eerste lid, Gw), aan de andere kant door de zogeheten vertrouwensregel (Engels: confidence rule). Deze is niet in geschreven recht vervat, doch is een regel van ongeschreven staatsrecht of een constitu-tionele conventie. Beide regels scheppen een zeker machtsevenwicht tussen de regering en de volksvertegenwoordiging. Zegt een meerderheid van een Kamer - in de praktijk: de Tweede Kamer - van de Staten-Generaal het vertrouwen in een aan haar verantwoordelijke (art. 42, tweede lid, jo art. 68 Gw) minister of in een geheel kabinet op, dan moet de minister of het kabinet in beginsel ontslag aan de Koning aanbieden. De regering kan echter besluiten de Kamer te ontbinden en aldus de kiezers vragen als het ware een uitspraak te doen over het gerezen conflict. In theorie zouden aldus herhaaldelijk ontbindingen kunnen plaatsvinden. Volgens een constitutionele conventie die dateert van 1868 is echter twee maal ontbinden ter zake van eenzelfde kwestie ongeoorloofd. Aldus zal een regering zich tenslotte naar de wensen van de volksvertegenwoordiging moeten schikken. In de praktijk spreekt een Kamer zelden met zoveel woorden een gebrek aan vertrouwen in een minister of kabinet uit. Ontbinding van de Kamer ter oplossing van een conflict tussen de regering en de Kamer vindt evenmin plaats. Meestal treedt een minister of kabinet af als gevolg van onenigheid binnen het kabinet of van meningsverschil met zijn verwante politieke groepering (fractie) in de Kamer. Als een geheel kabinet aldus valt, wordt meestal in overeenstemming met de volksvertegenwoordiging besloten tot vervroegde verkiezingen. Daartoe is ontbinding van de volksvertegenwoordiging vereist, maar er is dan geen sprake van een conflictsontbinding.
D. De ministeriële verantwoordelijkheid
In diverse staten maakt men geen duidelijk onderscheid tussen de politieke ministeriële verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel. In de Nederlandse verhoudingen is daarvoor wel reden. Zoals reeds is opgemerkt, is de vertrouwensregel een regel van ongeschreven staatsrecht. De ministeriële verantwoordelijkheid daarentegen is vervat in de artikelen 42 en 68 van de Grondwet. Volgens artikel 42 Gw is de Koning onschendbaar en zijn de ministers verantwoordelijk. Artikel 68 Gw geeft aan wat deze verantwoordelijkheid inhoudt. Het verplicht bewindslieden de Kamers de door een of meer leden gevraagde inlichtingen te verstrekken. De ministers kunnen zich alleen disculperen door een beroep te doen op het belang van de staat. Het is aan de Kamers te beoordelen of een bewindsman naar genoegen aan zijn verplichting heeft voldaan. Als sanctie kan eventueel de vertrouwensregel worden toegepast.
De ministeriële verantwoordelijkheid strekt zich vanzelfsprekend slechts uit tot dat waartoe de minister bevoegd is. Dit betekent dat hij verantwoordelijk is voor a) daden van de Koning; b) eigen handelen; c) handelen van ondergeschikten.
Naast de politieke ministeriële verantwoordelijkheid bestaat de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid voor ambtsmisdrijven. In de praktijk is deze zonder betekenis.
Hoofdstuk 3 - Ambten en bevoegdheden van de centrale overheid
Zoals in alle westerse staten het geval is, zijn in Nederland de overheidsbevoegdheden verdeeld over onderscheiden ambten of organen. Deze verdeling vertoont trekken van de triaspolitica of scheiding van de machten. Zoals bleek uit hoofdstuk 2 (de regeringsvorm), is de scheiding van de machten in Nederland slechts in beperkte mate gerealiseerd. En bestaan allerlei vormen van samenwerking tussen de ambten en van wederzijdse controle op de ambten van de centrale overheid. Men spreekt wel van checks and balances.
Hierna komen de belangrijkste ambten van de centrale overheid, inclusief hun bevoegdheden, aan de orde. Daar zal duidelijk worden welke verwevenheid er tussen de onderscheiden ambten en hun bevoegdheden bestaat.
Als eerste ambt van de centrale overheid noemt de Grondwet de regering. Reeds bleek dat de regering een samengesteld ambt is. Volgens artikel 42, eerste lid, Gw bestaat zij uit de Koning en de ministers. Deze tekst is wat misleidend, daar het begrip regering ook geldt voor de Koning, handelend met één of enkele ministers of staatssecretarissen. De term regering betreft dus niet noodzakelijk alle ministers.
Zoals ook in andere landen het geval is, bezitten regeringen of kabinetten niet het eeuwige leven. In Nederland is het gebruikelijk dat een zittend kabinet ontslag aanbiedt op de vooravond van de dag waarop algemene verkiezingen plaatsvinden. In de praktijk betekent dit dat een regering of kabinet niet langer dan 4 jaar aanblijft. Het constitutionele recht schrijft dit echter niet voor.
Kabinetsformatie
Na de vaststelling van de uitslag van de verkiezingen moet er in de praktijk steeds een kabinetsformatie plaatsvinden. Deze neemt meestal enige maanden in beslag, onder meer omdat de verkiezingen sinds de invoering van het kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging (in 1917) geen homogene meerderheid in de Tweede Kamer opleveren, waarop een (homogene) regering kan worden gebaseerd. Steeds zal er een meerderheidscoalitie gevormd moeten worden en dat blijkt in Nederland niet steeds eenvoudig.
(In)formateur
De vorming van zo'n coalitie is de taak van een kabinetsformateur, die vaak wordt voorafgegaan door een of meer informateurs. Slaagt de formateur in de vorming van een meerderheidscoalitie in de Tweede Kamer, dan kan op grondslag daarvan een coalitieregering of coalitiekabinet tot stand komen. Vaak wordt de formateur de minister-president, maar noodzakelijk is dit niet.
Ministers
Een regering of kabinet bestaat, afgezien van de Koning, uit de minister-president en meestal tussen de tien en de veertien ministers. Zij allen hebben in beginsel de leiding van een ministerie (art. 44 Gw). Aan vele ministers is ook een staatssecretaris verbonden. Dit is een soort onderminister, die in de externe verhoudingen als minister optreedt, maar in de interne verhoudingen ondergeschikt is aan de minister (art. 46 Gw).
Bevoegdheden regering
Uit de Nederlandse Grondwet is moeilijk af te leiden welke de bevoegdheden van de regering zijn. Blijkens de geschiedenis van de Grondwet bezit de regering de uitvoerende macht, alsook de verdragsluitende bevoegdheid. Ook heeft zij een initiërende en planningstaak. Meer specifieke regeringsbevoegdheden treft men aan daar, waar de Grondwet spreekt van koninklijke besluiten of anderszins de regering (de Koning) een bevoegdheid toekent, zoals die tot het indienen van wetsvoorstellen (art. 82, eerste lid, Gw). Hoe dit alles ook zij, de regering, met de aan haar ondergeschikte bureaucratie, is zonder twijfel hét ambt op centraal niveau dat niet gemist kan worden. De meeste overheidstaken - zelfs de regelstelling, waarover later - worden dáár verricht. Hierbij verdient aantekening dat de Koning weliswaar formeel de regeringsfunctie mee uitoefent, maar materieel is aan te nemen dat de Koning zich beperkt tot het zich laten informeren en het geven van adviezen en eventueel waarschuwingen aan de bewindslieden. Immers dezen zijn verantwoordelijk voor wat de regering doet of nalaat, niet de Koning. Welke de rol van de Koning in de praktijk is, is echter moeilijk te bepalen. Het beraad tussen Koning en bewindslieden is vertrouwelijk. Van de persoonlijke opvattingen van de Koning mag naar buiten niet blijken, daar anders de onschendbaarheid van de Koning in gevaar zou komen.
Het Nederlandse parlement draagt nog steeds de oude naam van Staten-Generaal, die ten tijde van de Republiek bestonden uit afgevaardigden van de parlementen (staten) van de soevereine provincies. Sinds 1814 zijn de Staten-Generaal een nationaal parlement (art. 50 Gw), waarvan de leden stemmen zonder last (art. 67, derde lid, Gw). Sinds 1815 bestaan de Staten-Generaal uit twee kamers, te weten de Tweede Kamer en de Eerste Kamer (art. 51, eerste lid, Gw)
Tweekamerstelsel; kiesrecht
De Tweede Kamer bestaat uit 150 leden (art. 51, tweede lid, Gw).
Zij worden om de vier jaar rechtstreeks gekozen volgens het reeds vermelde stelsel van evenredige vertegenwoordiging (art. 52 jo 53 Gw). De minimumleeftijd voor het actief kiesrecht alsook voor het lidmaatschap bedraagt 18 jaar (art. 56 Gw). Het kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging leidt in de praktijk tot een groot aantal politieke groeperingen (fracties) in de Tweede Kamer. Als een kandidaat 1/150 deel van het aantal geldig uitgebrachte stemmen behaalt, verwerft hij reeds een zetel. Het lidmaatschap van de Tweede Kamer wordt gezien als een volle baan. De leden ontvangen dan ook een soort "salaris".
De Eerste Kamer bestaat uit 75 leden. Deze worden echter gekozen door (niet: uit) de leden van de provinciale staten. Ook hier vinden de verkiezingen om de vier jaar volgens evenredige vertegenwoordiging plaats en geldt de minimumleeftijd van 18 jaar. Het lidmaatschap van de Eerste Kamer wordt beschouwd als een deeltijdfunctie. De geldelijke voorzieningen zijn dan ook aanmerkelijk lager dan in de Tweede Kamer.
Anders dan in diverse andere staten mogen ministers en staatssecretarissen geen lid zijn van de Staten-Generaal. Deze incompatibiliteit is grondwettelijk verankerd in art. 57, tweede lid. De Kamers van de Staten-Generaal beraadslagen en besluiten in beginsel afzonderlijk. In een aantal gevallen schrijft de Grondwet echter gezamenlijke besluitvorming voor in de zogeheten verenigde vergadering.
Bevoegdheden parlement
De bevoegdheden van de Kamers der Staten-Generaal worden in het algemeen onderscheiden in bevoegdheden ter controle van de regering (de ministers) en de medewetgevende bevoegdheid. De controlebevoegdheden zijn voor beide Kamers dezelfde. Hun leden zijn, zoals reeds is opgemerkt, bevoegd inlichtingen te vragen aan ministers (art. 68 Gw). Ook bezitten beide Kamers het recht van enquête. Daarnaast zijn er allerlei contacten tussen bewindslieden en leden van de Staten-Generaal, zoals in commissies en diverse informele bijeenkomsten.
Wetgeving
Blijkens artikel 81 Gw neemt het parlement deel aan de wetgevende functie. Het artikel stelt immers dat de vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Zowel de regering als de Tweede Kamer bezitten het recht van initiatief (art. 82, eerste lid, Gw), maar in de praktijk zijn nagenoeg alle wetsvoorstellen afkomstig van de regering. Voordat de regering een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer indient (art. 83 Gw), moet zij daarover het advies vragen van de Raad van State (art. 73 Gw). Dit advies is niet bindend, maar het kan wel van invloed zijn op de tekst van het wetsvoorstel. Na deze adviesronde kan de regering het wetsvoorstel indienen bij de Tweede Kamer, waar het zowel schriftelijk als mondeling behandeld wordt. De Tweede Kamer en de regering kunnen in deze fase het wetsvoorstel wijzigen (amenderen), wat vaak voorkomt. Tenslotte besluit de Tweede Kamer over het al dan niet geamendeerde wetsvoorstel. Zij aanvaardt het of verwerpt het. In het laatste geval is de wetsprocedure geëindigd. Als de Tweede Kamer een wetsvoorstel heeft aangenomen, zendt zij het naar de Eerste Kamer. Ook deze behandelt het wetsvoorstel schriftelijk en mondeling. Echter, noch de Eerste Kamer, noch de regering kunnen het wetsvoorstel dan nog wijzigen. Het is slikken of stikken. In de praktijk komt verwerping door de Eerste Kamer niet vaak voor.
Na de aanneming van een wetsvoorstel door de Eerste Kamer behoeft het om wet te worden volgens artikel 87, eerste lid, Gw nog bekrachtiging door de Koning (de regering). Deze mag worden geweigerd, doch dit komt zelden voor. Wetten worden door de minister van Justitie bekend gemaakt in het Staatsblad.
Tot hier was sprake van wetten in algemene zin. Deze wetten worden wel aangeduid met de term wet in formele zin of formele wet. Een gezamenlijk besluit van regering en Staten-Generaal volgens de procedure van de artikel 81 e.v. van de Grondwet is een wet in formele zin, ongeacht de inhoud ervan. Een wet kan aldus algemene regels inhouden, maar ook een besluit voor één concreet geval of één concrete persoon.
Begroting; verdragen
De Grondwet schrijft voor enige specifieke onderwerpen de wetsvorm voor. Zo moet de begroting van de ontvangsten en de uitgaven van het rijk bij de wet worden vastgesteld (art. 105, eerste lid, Gw). Volgens artikel 91 Gw behoeft de regering in beginsel de goedkeuring van de Staten-Generaal om het Koninkrijk aan verdragen te binden. De Grondwet zelf bepaalt niet in welke vorm de goedkeuring moet worden verleend. Dit doet de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen. Volgens deze wet kan goedkeuring stilzwijgend en uitdrukkelijk worden verleend. Uitdrukkelijke goedkeuring geschiedt bij wet. In dit verband zij overigens opgemerkt dat Nederland inzake de werking van verdragen binnen de nationale rechtsorde de monistische visie aanhangt. Volkenrechtelijk verbindende verdragen werken eo ipso binnen de nationale rechtsorde. Bevat een verdrag bovendien zogenoemde een ieder verbindende (directly applicable) bepalingen, dan prevaleren deze volgens artikel 94 Gw boven het nationale recht, inclusief de Grondwet.
Delegatie
Evenals in andere staten is de wetgever niet in staat om zelf alle noodzakelijke of gewenste regels vast te stellen. Zeer veel regels zijn dan ook afkomstig van de executieve, dat wil zeggen de regering of een minister. De regelstellende bevoegdheid van de regering berust op twee grondslagen. De eerste is artikel 89, eerste lid, Gw dat de regering rechtstreeks de bevoegdheid tot vaststelling van algemene maatregelen van bestuur toekent.
Algemene maatregel van bestuur
Men spreekt hier van de zelfstandige algemene maatregel van bestuur. De tweede grondslag is aangeduid in artikel 89, tweede lid, Gw. Volgens deze bepaling moeten voorschriften van algemene maatregelen van bestuur, die door straffen gehandhaafd worden, berusten op delegatie door de wet in formele zin. Bovendien moet de wet zelf de op te leggen straffen bepalen. Artikel 89, tweede lid, Gw houdt aldus een sterke beperking van de zelfstandige regelgevende bevoegdheid van de regering in. In de praktijk berusten dan ook bijna alle algemene maatregelen van bestuur op delegatie. Bij die delegatie kan de wetgever allerlei inhoudelijke en procedurele voorschriften vaststellen, waaraan de delegataris, dat wil zeggen de regering, is gebonden. Zo komen er delegerende wetten voor die verlangen dat een algemene maatregel van bestuur bij wet wordt goedgekeurd, of dat een algemene maatregel van bestuur later door een wet wordt vervangen.
Ook ministers vaardigen regels uit. Deze bevoegdheid berust niet op de Grondwet, behalve voor zover het gaat om intern - organisatorische regels. Alle extern werkende ministeriële voorschriften behoeven een grondslag in de wet.
Delegatie terminologie
Een van de beruchte constitutionele vraagstukken is dat van de geoorloofdheid van delegatie door de wetgever. Is de wetgever bevoegd om, daar waar de Grondwet hem verplicht of bevoegd maakt tot regeling, het stellen van regels over te dragen aan een ander ambt, zoals de regering (de executieve)? Sinds 1983 geeft de tekst van de Nederlandse Grondwet in principe antwoord op deze vraag. De Grondwet bezigt een vaste terminologie om aan te geven of delegatie toegestaan is. Dit is het geval bij het gebruik van de zinsnede "bij of krachtens de wet", dan wel het gebruik van een vorm van de woorden "regel" of "regelen". In alle overige gevallen is delegatie niet geoorloofd en moet de wetgever zelf alle voorschriften vaststellen. De grondwettelijke delegatieterminologie geeft niet aan in welke omvang, noch aan wie de wetgever mag delegeren. Dat beslist hij in principe zelf. Hoofdstuk 1 van de Grondwet, dat handelt over grondrechten, biedt duidelijke voorbeelden van de delegatieterminologie. Zo is volgens de leden 1 van de artikelen 6 en 9 delegatie niet geoorloofd. Volgens de leden 2 van diezelfde artikelen is delegatie wel toegestaan. Zij bevatten immers het woord "regels".
Zoals iedere rechtsstaat bezit Nederland onafhankelijke rechters. De organisatie van de ambten die onafhankelijke rechtspraak uitoefenen is betrekkelijk complex. Enerzijds bestaan er rechterlijke colleges die behoren tot, wat de Grondwet noemt, de rechterlijke macht. Anderzijds bestaan er gerechten die niet daartoe behoren. Volgens artikel 116, eerste lid, Gw wijst de wet de gerechten aan die tot de rechterlijke macht behoren. Deze wet is de Wet op de rechterlijke organisatie. Als gerechten, behorend tot de rechterlijke macht wijst zij in artikel 1 aan: de Hoge Raad, de gerechtshoven, de arrondissementsrechtbanken en de kantongerechten. Naast deze gerechten, die men ook wel aanduidt als "gewone rechter", heeft de wetgever diverse andere gerechten ingesteld, waarvan de belangrijkste zijn: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. De leden van al deze rechterlijke colleges worden bij koninklijk besluit voor het leven benoemd, dat wil zeggen tot de leeftijd van 70 jaar. Vóór die leeftijd kunnen zij niet tegen hun wil uit het ambt worden ontzet, behalve door de Hoge Raad.
Competentieverdeling
De bevoegdheidsverdeling over de onderscheiden gerechten is nogal gecompliceerd. Globaal genomen kan men zeggen dat de gerechten die tot de rechterlijke macht behoren de burgerlijke rechtspraak en de strafrechtspraak uitoefenen.
Daarnaast oefenen de administratieve kamers van de arrondissementsrechtbanken administratieve rechtspraak in eerste aanleg uit. Afhankelijk van de aard van het geschil staat vervolgens hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State of op de Centrale Raad van Beroep.
Toetsing
Al deze rechters zijn bevoegd besluiten en vaak ook handelingen te beoordelen op hun conformiteit met het geschreven recht en met ongeschreven recht, zoals algemene rechtsbeginselen. Daarbij toetsen zij lagere regels aan hogere. Op dit laatste bestaat echter één uitzondering. Volgens artikel 120 Gw treedt de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Men zegt wel dat de wetten onschendbaar zijn. Dit betekent dat de rechter geen oordeel mag vellen over de verbindendheid van een wet. Nederland kent dan ook geen constitutioneel hof of een andere constitutionele rechter; de wetgever is de ultieme interpretator van de Grondwet.
Toetsing aan verdragen
Toch zijn de besluiten van de wetgever minder onaantastbaar dan men op grond van artikel 120 Gw zou denken. De Grondwet bevat namelijk ook het reeds genoemde artikel 94 volgens welk binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften waarvan de toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, buiten toepassing blijven. Op grond van artikel 94 Gw laten de diverse rechters regelmatig wetten in formele zin (en andere wettelijke voorschriften) buiten toepassing. Van belang is hier vooral de toetsing aan mensenrechtenverdragen als het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), en het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).
D. Overige ambten van de centrale overheid
De regering, de Staten-Generaal en de diverse rechterlijke colleges zijn zonder twijfel de belangrijkste ambten van de centrale overheid. Toch verdienen ook enige andere instellingen vermelding, al was het maar omdat de Grondwet deze noemt. Als eerste zij gewezen op de Raad van State, die hiervoor al aan de orde kwam. De Raad heeft een dubbelfunctie (vgl. art. 73 Gw): hij adviseert over wetsvoorstellen, over ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur en over voorstellen tot goedkeuring van verdragen. Daarnaast treedt de reeds genoemde Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State als administratieve rechter op.
De artikelen 76-78 Gw handelen over de Algemene Rekenkamer. Dit ambt oefent een rechtmatigheids- en doelmatigheidscontrole uit op de ontvangsten en uitgaven van de centrale overheid.
Tenslotte zij de Nationale ombudsman vermeld. Iedere burger kan bij hem een klacht indienen over gedragingen van een groot aantal overheidsfunctionarissen. De ombudsman onderzoekt of de gedraging "behoorlijk" is. Zijn oordeel is echter niet bindend; het heeft geen rechtsgevolg. In de praktijk echter blijkt de overheid zich meestal aan het oordeel van de ombudsman te conformeren.
Hoofdstuk 4 -De rechtsstaat
In het wettenrecht van Nederland is nergens vastgelegd dat de staat een rechtsstaat is. In de jurisprudentie komt men de uitdrukking slechts zelden tegen. Niettemin staat vast dat het land een rechtsstaat is, althans pretendeert te zijn. Nu is het rechtsstaatsbegrip voor meerderlei uitleg vatbaar. Hier wordt aangenomen dat de rechtsstaat beperking, matiging van de uitoefening van overheidsmacht beoogt. De rechtsstaat richt zich tegen een totalitaire overheid.
De rechtsstaatsidee bevat een aantal elementen, die zich afzonderlijk en in combinatie tegen het totalitarisme keren.
Op de eerste plaats is te noemen het legaliteitsbeginsel. Volgens dit principe moet elk overheidshandelen of in ieder geval elk overheidshandelen dat de onderdaan tot iets dwingt, berusten op een aan dat handelen voorafgaande, kenbare, algemene regel. Het legaliteitsbeginsel beoogt aldus rechtszekerheid te bieden en gelijke behandeling van gelijke gevallen te waarborgen.
Het tweede element in de rechtsstaatsidee in het beginsel van de democratie. De basisgedachte is dat de onderdaan niet gebonden mag worden, tenzij hij dan wel zijn vertegenwoordiger daarmee heeft ingestemd. In de praktijk betekent dit dat overheidshandelen dat eenzijdig de onderdaan bindt, te herleiden moet zijn tot de Grondwet of de wet in formele zin, beide besluiten die mede door de Staten-Generaal zijn genomen. Vaak vat men in de Nederlandse dogmatiek en in de rechtspraak beide elementen samen. Men stelt dan, althans inzake het handelen van het bestuur, dat dit moet berusten op een regel, vervat in de Grondwet of in een wet in formele zin. Men noemt dit wel het vereiste van de wetmatigheid van het bestuur. In de rechtspraak komt het duidelijk tot uitdrukking.
Tot op heden kent Nederland geen vormen van rechtstreekse democratie, zoals een bindend referendum of een volksinitiatief. Wel zijn er plannen tot invoering van een beslissend correctief wetgevingsreferendum. Het is echter de vraag of deze plannen positief recht worden.
Het derde element in de rechtsstaat is het vereiste van onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak. In het Nederlandse positieve recht worden de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechters niet met zoveel woorden gewaarborgd. Nederland is echter met partij bij het EVRM en aldus gebonden aan artikel 6 van dat verdrag. Bovendien volgt uit het samenstel van grondwettelijke en wettelijke bepalingen dat de rechter onafhankelijk en onpartijdig is. De wetgever, noch het bestuur zijn bevoegd de rechter in een concreet geval voor te schrijven hoe hij moet beslissen.
De onafhankelijkheid van de rechter is vanzelfsprekend van eminent geval bij geschillen tussen de overheid en de onderdaan en in strafprocedures. Inzake geschillen tussen de overheid en de onderdaan hangt het van het type geschil af welke rechter bevoegd is. Globaal genomen kan men stellen dat de gewone (of burgerlijke) rechter, geregeld in de Wet op de rechterlijke organisatie, altijd bevoegd is op grond van artikel 2 van die wet. Hij verklaart een eiser echter niet ontvankelijk in zijn vordering, indien er een speciale rechtsgang bij een administratieve rechter openstaat of voor eiser heeft opengestaan en hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt. In de praktijk staat in zeer veel gevallen zo'n rechtsgang open, zodat de meeste geschillen tussen de overheid en de onderdaan beslecht worden door administratieve rechters. Reeds is opgemerkt dat de rechters zowel geschreven als ongeschreven recht toepassen. In geval van beoordeling van overheidsoptreden is toepassing van ongeschreven recht - algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur - van bijzondere betekenis, omdat het geschreven recht niet zelden slechts zeer globale normen inzake het overheidsoptreden bevat. De normerende functie van het geschreven recht is dan gering. Het ongeschreven recht vervult in deze situatie een extra waarborgfunctie tegen totalitair of arbitrair overheidsoptreden.
Het laatste hier te bespreken element van de rechtsstaat zijn de grondrechten of fundamentele rechten. Het Koninkrijk is partij bij diverse verdragen die grondrechten bevatten, zoals het EVRM, het ESH, het IVBPR en het IVESC. Daarnaast is hoofdstuk 1 van de Grondwet geheel gewijd aan de grondrechten. Aldus kent Nederland grondrechtenbescherming op zowel internationaal als nationaal niveau. Bovendien beschouwt de nationale rechter een groot aantal bepalingen van de genoemde verdragen als een ieder verbindend in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Aldus bieden zij de onderdaan rechtstreeks bescherming op nationaal niveau. Ook moeten Nederlandse wettelijke voorschriften buiten toepassing blijven, indien die toepassing niet verenigbaar is met die grondrechten.
Klassieke en sociale grondrechten
Hoewel dit uit de indeling van hoofdstuk 1 van de Grondwet niet blijkt, zijn er twee typen grondrechten te onderscheiden, namelijk de zogeheten klassieke grondrechten of vrijheidsrechten en de sociale grondrechten. De klassieke grondrechten passen typisch bij de rechtsstaatsidee. Zij beogen de onderdanen en hun organisaties te beschermen tegen overheidsingrijpen. De Grondwet bevat klassieke grondrechten in de artikelen 1 tot en met 17. Echter, ook op andere plaatsen treft men klassieke grondrechten aan, zoals in artikel 18, eerste lid, artikel 19, derde lid, artikel 23, tweede lid, en artikel 114. Zoals gezegd, bieden de klassieke grondrechten de onderdaan bescherming tegen de overheid. Deze bescherming is echter niet absoluut. De uitoefening van grondrechten kan meestal worden beperkt.
De Grondwet bevat terzake een bepaalde systematiek, wel aangeduid als de beperkingssystematiek. Hierin zijn te onderscheiden: competentiebepalingen, bepalingen die doelclausuleringen inhouden en bepalingen die procedurevoorschriften bevatten. De competentiebepalingen geven aan welk ambt bevoegd is de uitoefening van grondrechten te beperken. Bijna steeds is de wetgever in formele zin zelf daartoe bevoegd. Een aantal bepalingen van de Grondwet bevat echter de reeds besproken delegatieterminologie (regels, regelen, bij of krachtens de wet). In die gevallen is de wetgever bevoegd de bevoegdheid tot beperking van de uitoefening van grondrechten aan andere ambten, zoals de regering of decentrale besturen, over te dragen (zie bijvoorbeeld art. 6, tweede lid, art. 9 tweede lid). Sommige bepalingen die grondrechten bevatten staan beperkingen van de uitoefening ervan alleen toe met het oog op de bescherming van bepaalde belangen. Dergelijke doelcriteria treft men onder meer aan in artikel 7, derde lid, artikel 8 en artikel 9, tweede lid. Procedurevoorschriften komen in hoofdstuk 1 van de Grondwet niet veel voor. Een voorbeeld ervan biedt artikel 12. Bij dit alles houde men in het oog dat in uitzonderingstoestanden van diverse grondwetsbepalingen, houdende grondrechten, kan worden afgeweken. Verwezen zij naar artikel 103 Gw.
Reeds is opgemerkt dat de klassieke grondrechten de onderdaan beogen te beschermen tegen interventie van de overheid. Zij bevatten rechtsplichten tot onthouding van de overheid. In de jurisprudentie spelen klassieke grondrechten echter ook wel eens een rol in rechtsbetrekkingen tussen burgers. Men spreekt dan wel van horizontale werking of derdenwerking van grondrechten. In horizontale verhoudingen past de rechter het grondrecht echter niet als zodanig, inclusief de beperkingsclausules, toe. Hij beschouwt het als een belang van de burger, dat tegen andere belangen moet worden afgewogen.
Af en toe leest de rechter in een klassiek grondrecht niet alleen een rechtsplicht voor de overheid tot onthouding, doch tevens een gebod de onderdaan iets te verschaffen of hem te helpen. In deze gevallen krijgen de klassieke grondrechten trekken van de sociale grondrechten. Laatstgenoemde zijn immers niet gericht op overheidsonthouding, doch beogen de overheid aan te zetten tot het leveren van prestaties aan de onderdaan. Zij bevatten positieve, in tegenstelling tot negatieve, verplichtingen. Overigens beschouwt de rechtspraak de sociale grondrechten in het algemeen als instructienormen, die zich niet lenen voor toepassing door de rechter. Uit positiefrechtelijk oogpunt zijn zij van zeer geringe betekenis.
Hoofdstuk 5 - De decentralisatie
Zoals in hoofdstuk 1 reeds bleek, is Nederland een zogeheten gedecentraliseerde eenheidsstaat. De constitutie waarborgt dat er naast de ambten van de centrale overheid andere ambten met eigen bevoegdheden bestaan, die niet in een hiërarchische relatie tot de centrale ambten staan. In hoofdstuk 7 van de Grondwet, getiteld Provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen, komt de decentralisatie tot uitdrukking.
Territoriale, functionele decentralisatie
Het is gebruikelijk een onderscheid te maken tussen territoriale decentralisatie en functionele decentralisatie. Bij territoriale decentralisatie oefenen gedecentraliseerde ambten een in principe onbeperkt aantal en onbeperkt type bevoegdheden uit op een bepaald territoir. De provincies en de gemeenten zijn dergelijke territoriaal gedecentraliseerde verbanden. In geval van functionele decentralisatie wordt een bepaald type bevoegdheden en taken toegekend aan een overheidsverband zonder dat deze bevoegdheden als zodanig territoriaal beperkt zijn. Een bepaald territoir kán wel aanwezig zijn, doch dit hoeft niet. Functioneel gedecentraliseerde overheidsverbanden zijn onder meer de waterschappen en de zogeheten bedrijfslichamen. Deze territoriale en functionele decentralisatie, waarvoor hoofdstuk 7 van de Grondwet de grondslag biedt, is uitgewerkt in enige belangrijke organieke wetten, namelijk de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet en de Wet op de bedrijfsorganisatie. Deze wetten bevatten een op hoofdlijnen uniforme regeling van de inrichting en de bevoegdheden van de besturen van respectievelijk de provincies, de gemeenten, de waterschappen en de bedrijfslichamen.
De bevoegdheden van de ambten van de gedecentraliseerde overheidsverbanden zijn te onderscheiden in autonome bevoegdheden en medebewindsbevoegdheden, een onderscheid dat waarneembaar is in artikel 124, eerste lid (autonomie), en artikel 124, tweede lid (medebewind), van de Grondwet.
Bij autonome bevoegdheden zijn de gedecentraliseerde ambten vrij in de keuze van hun beleidsdoelen, van hun "politiek". Bij medebewindsbevoegdheden legt een "hoger" ambt de beleidsdoelen, de "politiek" vast en dragen de gedecentraliseerde ambten bij aan de verwezenlijking daarvan. De laatste decennia heeft de centrale wetgever vele taken aan de autonomie onttrokken en deze - deels - in medebewind aan de gedecentraliseerde besturen als het ware teruggegeven. De autonome en medebewindsbevoegdheden kunnen in diverse soorten besluiten zijn vervat, bijvoorbeeld in besluiten met concrete werking, zoals vergunningen, en in algemene regels, zoals provinciale en gemeentelijke (straf)verordeningen.
In staten die meer dan een overheidslaag kennen, zoals federale en gedecentraliseerde staten, bestaan altijd het risico van incoherentie van het rechtssysteem of zelfs het uiteenvallen van zo'n staat. Dit is ook in Nederland het geval. Om dit riscico te verminderen bestaat er toezicht van "hoger" gezag op de besluiten van de gedecentraliseerde besturen.
Het navolgende beperkt zich tot de provincies en de gemeenten. De Grondwet (art. 132) kent twee vormen van toezicht, te weten voorafgaand of preventief toezicht en toezicht achteraf of repressief toezicht. Het voorafgaand toezicht bestaat meestal uit het vereiste van goedkeuring van een besluit door een "hoger" gezag, zoals de regering of een minister. Het komt niet frequent in de wetgeving voor. Het repressief toezicht daarentegen, het zogenaamde vernietigingsrecht, is algemeen: alle besluiten van de besturen van de provincies en de gemeenten kunnen door de regering worden vernietigd. In de praktijk vindt vernietiging echter zelden plaats. Zij wordt beschouwd als een ultimum remedium.
Afgezien van de bedrijfslichamen, bezitten de meeste gedecentraliseerde overheidsverbanden globaal dezelfde organisatorische structuur. Deze omvat drie ambten, te weten een vertegenwoordigend ambt, een dagelijks bestuur en een voorzitter. Hierna komt slechts de inrichting van de provincies en de gemeenten aan de orde. De provincies en de gemeenten bezitten beide een ambt waarvan de leden rechtstreeks door de ingezetenen gekozen worden, te weten de provinciale staten, respectievelijk de gemeenteraad. De provinciale staten en de gemeenteraad kiezen uit hun midden leden van een dagelijks bestuur, bij de provincies gedeputeerde staten geheten, bij de gemeente college van burgemeester en wethouders. Voorzitter, tevens lid van deze dagelijkse besturen is bij de provincies de commissaris van de Koning, bij de gemeenten de burgemeester. Beiden worden niet gekozen, maar door de regering benoemd, doch de betrokken provincie of gemeente heeft daarbij de nodige invloed.
De hoofdregel met betrekking tot de gedecentraliseerde bevoegdheden is dat de rechtstreeks gekozen ambten alle bevoegdheden bezitten, tenzij deze aan anderen zijn toegekend. In de praktijk is het zo dat de rechtstreeks gekozen ambten de meeste verordeningen en de begroting vaststellen, terwijl de colleges van gedeputeerde staten en van burgemeester en wethouders het dagelijks bestuur voeren. Het lidmaatschap van deze colleges vraagt dan veelal ook de volledige werktijd.
Bijzondere vermelding verdient de burgemeester, daar hij volgens de Gemeentewet belast is met de handhaving van de openbare orde. In dat verband is hij bevoegd zogeheten noodverordeningen en noodbevelen uit te vaardigen.
Tot besluit moet worden gewezen op vele vormen van samenwerking tussen gemeenten onderling, provincies onderling, waterschappen onderling of, bijvoorbeeld, provincies en gemeenten. Deze samenwerking berust voor een aanmerkelijk deel op de Wet gemeenschappelijke regelingen.