LE  PRINCIPE  DE  LEGALITE  EN DROIT ADMINISTRATIF FRANÇAIS

Pr.  Jean-Louis  AUTIN     Université Montpellier  1

 

Introduction :  discussion sur l’intitulé   

1 – Le terme de légalité n’est pas des plus heureux car il renvoie à travers l’adjectif légal à la

notion de loi. Or l’expression de « principe de légalité » signifie de manière générale que    les autorités administratives doivent agir dans le respect du droit qui ne se résume pas à la loi, entendue au sens strict du terme, mais renvoie aussi aux blocs de conventionnalité et de constitutionnalité.

Il serait donc plus approprié de parler aujourd’hui d’un « principe de juridicité », comme le font d’ailleurs certains auteurs ( J. MOREAU, G. DUPUIS…) ; mais l’expression ancienne reste d’usage dominant dans la doctrine, renvoyant à une époque révolue où le contrôle de régularité des actes administratifs s’effectuait uniquement par rapport à la loi.

2 – Le terme de principe peut lui aussi induire en erreur, compte tenu de la controverse un peu

confuse qui entoure son utilisation dans notre ordre juridique : principes généraux du droit ( PGD ), principes à valeur constitutionnelle ( PFRLR , PPNANT…). En réalité, au cas présent, l’usage du mot principe ne renvoie pas à un sens technique précis et n’a pas de valeur juridique particulière. Ainsi, n’y a-t-il pas un principe de légalité consacré en tant que tel dans la jurisprudence administrative mais son équivalent en termes contentieux avec le recours pour excès de pouvoir « recours ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer conformément aux PGD le respect de la légalité » ( C.E. 17 fév. 1950, Dame Lamotte ).

Il doit donc se comprendre au sens courant, comme proposition première, posée et non déduite : l’administration est réputée fonctionner vertueusement et conformément aux règles juridiques supérieures édictées par les organes habilités ou à défaut par voie jurisprudentielle.

3- Ainsi compris,  le principe  de  légalité  sera  envisagé dans une perspective dynamique qui   

     illustre son renforcement constant dans notre Etat de droit. Car d’une part, les normes au

     regard desquelles la régularité de l’action administrative est confrontée sont de plus en

     plus nombreuses, témoignant d’un élargissement du bloc de légalité ; et d’autre part, le

     juge est devenu plus actif dans son rôle de censeur de l’administration, conférant une plus

     grande intensité au contrôle de légalité.

I -  L’ ELARGISSEMENT DU BLOC DE LEGALITE

L’ intégration des normes européennes

L’admission de l’exigence de primauté

Pendant une longue période, le CE est resté réfractaire à l’ idée d’admettre la primauté du droit communautaire et européen sur les dispositions de l’ordre juridique national. Différentes raisons étaient mises en avant pour justifier ses réticences : vérification de la condition   de réciprocité exigée en droit international, théorie de la loi-écran…

Mais depuis l’arrêt Nicolo de 1989, le CE admet la prééminence de toutes les normes européennes sur l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires nationales, y compris s’ agissant de textes législatifs postérieurs à l’édiction de ces normes. Il subsiste néanmoins de l’ancienne position jurisprudentielle l’idée que les directives n’ont pas d’effet direct à l’égard des administrés et qu’elles ne sauraient donc être invoquées à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif individuel ( CE 22 déc. 1978, Cohn-Bendit ).

La réserve de constitutionnalité

Les juridictions nationales unanimes se refusent – contrairement notamment à la jurisprudence de la CJCE – à reconnaître la supériorité du droit communautaire sur la Constitution. ( CE Ass. 30 oct. 1998, Sarran et  CC décision du 10 juin 2004 ).

Pour le CE il ne s’agit pas de remettre en cause les principes du droit international ni de heurter de front la jurisprudence communautaire à laquelle il ne se réfère pas ; il se borne à constater que la suprématie conférée par l’article 55 de la Constitution aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle ; l’article vise les lois ordinaires non les lois constitutionnelles.

Quant au CC, il a estimé que «  la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’ une disposition expresse de la Constitution ». 

La prise en compte des disciplines privatistes

L’utilisation du droit civil

Une thèse récente sur l’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif relativise sensiblement la conception traditionnelle de l’autonomie des deux disciplines. A plusieurs titres et de différentes manières, le juge administratif a emprunté au Code civil certaines de ses solutions.

  Soit par référence directe aux articles utilisés : ainsi s’agissant des intérêts moratoires dus par une personne publique, en liaison avec le règlement tardif d’une dette avérée, le juge administratif n’ hésite pas à viser explicitement les articles 1153 et 1154 du Code civil.

Soit par référence indirecte : ainsi s’agissant de la responsabilité décennale des entrepreneurs et architectes, le CE vise également en matière de travaux publics les articles 1792 et 2270 du Code civil, tout en indiquant qu’il n’en fait pas une application littérale mais respecte « les principes dont ces dispositions s’inspirent ».

Soit enfin, en transposant sur le terrain du droit administratif des solutions consacrées en droit commun, notamment par l’entremise de la théorie des PGD : ainsi pour la non-rétroactivité des actes administratifs, la prohibition de l’enrichissement sans cause ou encore l’interdiction de licencier une femme en état de grossesse ( ayant la qualité d’agent public ).

 

La référence au droit de la concurrence

La légalité à laquelle est soumise l’administration n’est pas constituée exclusivement par le droit  qui régit son organisation et son fonctionnement. Elle comporte l’ensemble des normes qui prescrivent, limitent ou interdisent certains comportements : par exemple celles que sanctionnent le code pénal ( CE 6 déc. 1996, soc. Lambda ) ou le droit de la consommation ; elle inclut aussi le droit de la concurrence.

De longue date, le juge administratif fait application de ses dispositions aux interventions économiques des personnes publiques. Ainsi le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et le principe de la libre concurrence sont à la base de la jurisprudence sur la création par les collectivités publiques de SPIC concurrençant les entreprises privées. Mais le CE a franchi un pas supplémentaire – avec l’arrêt Soc. Million et Marais du 3 nov. 1997- en assujettissant l’ensemble des opérations administratives à son respect. L’examen de la légalité des actes administratifs - unilatéraux autant que contractuels - passe désormais par leur confrontation aux exigences du droit de la concurrence.

Les principales applications de cette jurisprudence concernent d’une part les actes qui placent une entreprise dans une situation d’entente ou d’un abus de position dominante et d’autre part les actes administratifs qui constituent par eux-mêmes une entente ou un abus de position dominante.

 

II - L’ EVOLUTION DU CONTRÔLE DE LEGALITE

Les voies de l’approfondissement

 

Les obligations d’agir pour l’administration

Auparavant, le principe de légalité pouvait s’entendre comme une exigence pesant sur l’administration de respecter le droit si elle décidait d’agir ; mais il lui était le plus souvent loisible de tenir les administrés en haleine en se réfugiant dans l’abstention. Désormais, la perspective s’est inversée en ce sens que le principe se comprend comme l’obligation d’agir pour l’administration dans le respect du droit.

De nombreuses réformes textuelles et jurisprudences récentes s’inspirent de cette idée ; Ainsi, l’obligation d’assurer le fonctionnement régulier des services publics par des mesures appropriées ; ou encore, la dispense d’ordonnancement préalable au paiement d’une somme due par une personne publique ; ou encore l’obligation d’assurer l’exécution des lois en prenant les règlements nécessaires dans un délai raisonnable ou en adaptant la réglementation en vigueur aux nouvelles circonstances de droit ou de fait.

La banalisation du contrôle normal 

Le choix des techniques de contrôle dépend dans certaines hypothèses du contenu des textes à appliquer et de l’objet des actes soumis au contrôle du juge ( Ex : zonage des sols dans les documents d’urbanisme / contrôle par le biais de l’erreur manifeste d’appréciation ). Mais parallèlement, toute l’évolution du contentieux administratif moderne est marquée par l’approfondissement du contrôle du juge. C’est la preuve que le degré du contrôle est aussi affaire de politique jurisprudentielle.

Le contentieux administratif se caractérise ainsi, depuis plus de 20 ans par la progression des hypothèses de contrôle normal ou entier au détriment du contrôle restreint. Exemples d’intensification du contrôle du juge : dans le domaine des autorisations de licenciement des salariés protégés, du refus d’autoriser la création de pharmacies, de l’expulsion des étrangers selon la procédure d’urgence absolue, ou du refus opposé à un candidat de se présenter à un concours administratif.

 

Ce mouvement s’est soldé par de nouvelles prérogatives reconnues au juge à travers le prononcé d’astreintes ou d’injonctions et par une réforme significative des procédures d’urgence en 2000.

Des limites persistantes

La réception imparfaite du principe de proportionnalité

Selon le principe de proportionnalité, les atteintes portées par l’Etat aux droits des particuliers doivent être limitées au strict nécessaire et donc être proportionnées aux objectifs d’intérêt général assignés à l’administration.

Le raisonnement de proportionnalité anime depuis longtemps le contrôle de l’excès de pouvoir : jurisprudence ancienne sur les mesures de police administrative ; plus récente sur le contentieux disciplinaire de la fonction publique et sur les mesures d’expropriation contrôlées selon la technique dite du « bilan coûts-avantages » ; et jurisprudence directement liée à la CEDH s’agissant des mesures d’éloignement prises à l’égard des étrangers ( recherche de l’atteinte excessive à la vie familiale de l’intéressé ).

Mais ce principe de proportionnalité n’a fait l’objet d’aucune consécration officielle dans la jurisprudence du Conseil d’Etat ; et les résultats de sa mise en œuvre, là où il est implicitement admis, n’emportent pas la conviction. Ainsi, s’agissant de la police des étrangers, le juge administratif sanctionne rarement la méconnaissance du droit à la vie familiale et avalise le plus souvent les mesures d’éloignement. Le même constat a pu être dressé en matière d’expropriation, confortant l’idée que le CE n’a pas encore véritablement intégré la culture de la proportionnalité.

La pérennité de jurisprudences régressives

Au regard des exigences du principe de légalité, plusieurs anomalies subsistent dans la jurisprudence du CE qui ne sont pas toujours liées, comme on le dit souvent, à l’intégration européenne. Sans prétendre à un recensement exhaustif, deux exemples seront simplement mentionnés.

Le premier concerne la théorie dite des « actes de gouvernement », en vertu de laquelle certains actes de l’exécutif et émanant plus particulièrement du Président de la République bénéficient d’une immunité juridictionnelle absolue et ne peuvent donc faire l’objet d’un contrôle de légalité. Si la liste de ces actes diminue régulièrement, la théorie n’en subsiste pas moins comme l’attestent des exemples tout récents.

Le second exemple a trait au non-respect par l’Etat des promesses ou des engagements qu’il a pu prendre légalement. Dans d’autres systèmes juridiques ou en doit communautaire, une telle situation est envisagée sous l’angle de la légalité administrative, ce qui paraît logique tant au regard de la hiérarchie des normes, que de la sécurité juridique et de la moralité administrative. Au contraire, le CE persiste à traiter ce type de circonstances sous l’angle de la responsabilité administrative, estimant par exemple que la méconnaissance par l’Etat des engagements qu’il a pris au titre des contrats de plan conclus avec les collectivités territoriales ne peut donner lieu à contestation par la voie de l’excès de pouvoir mais seulement à un éventuel dédommagement si la preuve est apportée que cet agissement a eu des conséquences préjudiciables.