La coesione economica e sociale. I servizi pubblici e i diritti sociali
Introduttore: prof. Carlo Amirante
16 giugno 2000

Resoconto redatto dal dott. Piero Gambale

Carlo Amirante affronta il tema sotto tre differenti profili: nel primo verranno formulate una serie di premesse di carattere teorico-generale; nel secondo si affronterà il tema dei servizi pubblici ed, infine, nel terzo si cercherà di trarre talune conclusioni di carattere interlocutorio e interrogativo.

Per quanto attiene alla prima parte, Amirante ritiene che, qualunque sia la concezione prescelta circa i rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario – sia, cioè, che si abbracci la tesi 'monista' fatta propria dalla CGCE e dalla dottrina comunitarista, sia che si scelga quella cosiddetta 'dualista' (che presuppone la separazione fra i due ordinamenti) - risultano oggi fondamentali, quale base normativa e programmatica comune ai due ordinamenti, i principi contenuti nell'art.6 del Trattato di Amsterdam: democrazia, libertà, Stato di diritto, rispetto dei diritti dell'uomo. Non meno rilevanti, ai sensi dello stesso articolo, risultano: la tutela dei diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario; il riconoscimento e il rispetto dell'identità nazionale degli Stati membri; infine, il principio secondo cui l'Unione si dota dei mezzi necessari al perseguimento dei suoi obiettivi.

Al riguardo, Amirante sottolinea la rilevanza dei principi costituzionali comuni per un'interpretazione sistematica dell'ordinamento comunitario che, conformemente agli artt. 1-4 TUE, consideri i due principi fondamentali del mercato e della concorrenza strumenti per realizzare uno sviluppo economico equilibrato, tale cioè da attenuare i dislivelli fra le economie delle regioni dei Paesi membri dell'UE, da riavvicinare i relativi PIL in modo da rendere la qualità della vita nelle diverse regioni più simile di quanto non sia oggi, anche assicurando servizi pubblici a costi accettabili, sostanzialmente uguali sull'intero territorio della UE.

Amirante esprime tuttavia il dubbio sulla possibilità che l'attuale esiguità del budget comunitario, e in particolare di quella parte destinata alla spesa sociale, consenta di percorrere la via di quelle politiche comunitarie indispensabili alla realizzazione dei fini suddetti.

Tra gli altri principi comunitari, indispensabili per regolare i rapporti fra Unione europea e Stati membri - principi soggetti comunque ad una pluralità di interpretazioni - Amirante individua in primo luogo quello di sussidiarietà, nella sua triplice dimensione: innanzitutto quella 'verticale', da intendersi come appropriazione da parte dell'UE di tutte le competenze (non esplicitamente ad essa attribuite dai Trattati) indispensabili per il perseguimento degli obiettivi comunitari; la sua versione, per così dire, 'democratica', intesa nel senso della riserva di competenze normative agli Stati membri ed agli enti territoriali nei quali essi si articolano; infine, quella 'orizzontale', secondo cui tutte le funzioni e i poteri che possono essere proficuamente affidati ad associazioni, organizzazioni, ordini professionali e soggetti privati - che ne regolano l'esercizio e/o li esercitano in proprio - devono essere sottratti agli Stati e alle istituzioni pubbliche (c.d. deregulation), in nome dei principi di efficienza, di efficacia e di economicità, ritenuti necessari ad assicurare il rispetto delle regole fondamentali del mercato e della concorrenza.

Anche se quest'ultima accezione del principio di sussidiarietà non sembra esplicitamente enunciata nei trattati, la decisiva influenza che l'Unione europea ha avuto nel processo di privatizzazione di interi settori dell'amministrazione pubblica e dei pubblici servizi sembra senz'altro improntata ad un radicale mutamento della dialettica pubblico-privato in significativi settori un tempo ondeggianti tra mercato e istituzioni. Ciò non ha mancato di produrre effetti rilevanti sullo stesso concetto di funzione pubblica e di servizi pubblici, provocando accesi dibattiti, che sono andati dalla teoria della crisi dello Stato sociale – accusato di favorire di per sé la crisi fiscale dello stato e di essere la causa principale del grave deficit del bilancio pubblico – agli imperativi di riorganizzazione della funzione pubblica all'insegna dei già citati principi di efficienza, di efficacia e di economicità.

Oggi i processi di riforma dell'amministrazione pubblica e, più in generale, delle funzioni pubbliche e dei rapporti stato-mercato sono in realtà pienamente comprensibili nel quadro di quel processo di cd. globalizzazione, che, al di là di esaltazioni acritiche dei 'mandarini' del villaggio globale o delle sue negazioni-demonizzazioni, vede certamente un progressivo fenomeno di internazionalizzazione non solo del commercio, degli investimenti e della stessa produzione, ma anche di ideologie, consumi, stili di vita e regole del gioco.

In questo contesto, potrà essere utile, secondo Amirante, ai fini di una piena conoscenza del sistema dell'UE, ampliare l'indagine almeno a quelle forme, diversamente istituzionalizzate, di interazione tra sistemi economici di paesi diversi che vedono come protagonisti paesi che, nel processo di globalizzazione svolgono un ruolo di leader. In effetti, una comparazione tra UE e altre organizzazioni economiche sovranazionali può aiutarci a comprendere meglio le ragioni per le quali, per un verso, il processo di integrazione europea sembra irreversibile e, per un altro, esso non vale comunque ad esaurire, proprio perché parte di un fenomeno più vasto, le possibili soluzioni a problemi di grande rilievo (quali i fenomeni migratori, la crisi degli stati nazionali e l'emergenza delle nuove società multiculturali e multietniche, la dialettica fra riconoscimento dei diritti umani e gli strumenti per renderli effettivi, ecc.).

Infatti, mentre l'Unione europea, con tutte le sue contraddizioni, opera sulla base di un sistema normativo di crescente rilevanza – a torto o a ragione definito come il sistema dei 'Trattati-costituzione' – e di un articolato sistema istituzionale che, nell'insieme, hanno determinato un rilevante processo di integrazione economico-sociale, sia le altre unioni economiche sovranazionali, sia la stessa Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) operano in un quadro normativo ed istituzionale molto meno articolato. Il Nafta ad esempio non sembra allontanarsi in modo significativo dalla tradizionale ottica negoziale delle precedenti organizzazioni economiche internazionali (non è certamente definibile un Trattato-Costituzione), né, tantomeno, appare dotata di una significativa articolazione istituzionale, in ossequio alla tradizione nordamericana da sempre poco propensa a cedere sovranità ad organi sovranazionali.

La sensazione che si ricava da tale raffronto rafforza la tesi dei costituzionalisti più radicali (si pensi, in particolare, a quegli studiosi canadesi che mostrano preoccupazione circa l’impatto delle ulteriori spinte neoliberiste, derivanti dagli accordi del Nafta, sul welfare state canadese), secondo la quale si sarebbe oramai prossimi a dover ritenere i principi contenuti nel testo del NAFTA un embrione di costituzione economico-materiale, destinato ad intaccare alla lunga le garanzie che la costituzione canadese, con tutti i suoi limiti, assicura alle minoranze linguistiche ed etniche e, più in generale, ai cd. 'soggetti deboli'.

Ma, al di là delle notevolissime differenze che, sia sotto il profilo della giuridicizzazione degli scambi commerciali, sia sotto il profilo del livello di istituzionalizzazione raggiunto, intercorrono tra NAFTA e UE, risulta evidente, quale minimo comun denominatore - ed è quanto emerge dal confronto tra una certa giurisprudenza della CGCE e le tesi di alcuni autori canadesi - un passaggio dalla fase in cui la mediazione privilegiata dei rapporti economico-sociali fra paesi 'sovrani' era prevalentemente giuridica ed istituzionale, ad una in cui tale mediazione risulta essere prevalentemente economica.

Sullo sfondo dei problemi generali su descritti, il tema dei servizi pubblici si presta a fare da esempio, particolarmente significativo, non solo dell'impatto dell'ordinamento comunitario sull'ordinamento interno, ma anche degli effetti (positivi o negativi) che il nuovo regime giuridico dei servizi - conseguente sia ai processi di privatizzazione, che alla loro riorganizzazione all'insegna dei principi della concorrenza e, dunque, nel rispetto delle regole di efficienza, efficacia ed economicità – produce sui diritti e sulle esigenze dei cittadini europei.

Trascurando in questa sede una descrizione analitica del quadro normativo - (per il quale si rinvia al saggio "I servizi pubblici fra ordinamento comunitario e ordinamento interno: regole di mercato e funzione sociale", in AA.VV., a cura di S. Gambino, Stati nazionali e poteri locali, Rimini 1998) - un punto di partenza normativo privilegiato per la trattazione del tema oggetto del seminario è rappresentato dalla Comunicazione della Commissione in materia di servizi di interesse generale in Europa (1996), nella quale si evidenzia come il processo di trasformazione dei rapporti tra sistema comunitario e sistemi nazionali sia destinato ad evolversi sulla base di alcuni valori, che non sono solo quelli già citati di efficacia, efficienza ed economicità, ma anche quelli che favoriscono la coesione socio-economica. Dal momento che, fin dall'introduzione di tale Comunicazione, si precisa che "gli europei … considerano i servizi di interesse generale come veri e propri servizi sociali", tali servizi dovrebbero essere, anche per quanto riguarda il contenimento dei prezzi, "al centro del modello europeo di società", improntato ai valori della solidarietà.

In proposito, Amirante richiama l'attenzione sul problema interpretativo concernente il valore normativo dell'atto 'comunicazione' e la sua posizione nel regime delle fonti: in effetti, in ragione della continua dialettica tra Commissione e Corte di giustizia, le comunicazioni, pur non potendo sul piano formale essere equiparate alle direttive self-executing, funzionano spesso da parametro delle decisioni della Corte, perché specificano, talora in modo innovativo, criteri applicativi e principi programmatici più generali, contenuti in regolamenti e direttive, precisando, sviluppando e di fatto, non di rado, rendendo operativi, principi e criteri enunciati dalla stessa Corte nella sua giurisprudenza.

Inoltre, l'interesse della Comunicazione della Commissione in materia di servizi può essere rinvenuto nel fatto che essa preannuncia quella piccola 'rivoluzione' interpretativa circa i rapporti fra ordinamento comunitario e ordinamenti costituzionali degli Stati membri, che, con la nuova formulazione dell'art.6 del Trattato di Amsterdam , e soprattutto con il ruolo che in proposito spetta alla CGCE , potrebbe quanto meno rappresentare una svolta significativa.

Amirante esamina quindi la tipologia dei servizi pubblici nell'ordinamento comunitario, distinguendo: 1) i servizi pubblici universali; 2) i servizi pubblici di interesse generale; e, infine, 3) i servizi pubblici economici 'speciali'.

Per quanto concerne in particolare la prima categoria, la Commissione si è lungamente soffermata sull'importanza di tali servizi (corrispondenti ai servizi pubblici essenziali elaborati dalla dottrina amministrativista), la cui disciplina deve prevederne la fornitura a chiunque, in ogni luogo e non deve essere necessariamente sottoposta alle regole della concorrenza e del mercato. L'individuazione materiale di tali servizi vi comprende le telecomunicazioni e i servizi postali, tra l'altro in molti Paesi completamente privatizzati.

Amirante sottolinea l'esigenza di chiarire il rapporto intercorrente tra tali servizi e quelli di interesse generale (ad esempio i trasporti). In effetti, quanto ai secondi, la Commissione tende ad evidenziarne il carattere essenziale di elemento di coesione e di identità culturale, arrivando ad affermare, nelle premesse della comunicazione, che alle prestazioni di servizi sociali corrispondono, nella convinzione dei cittadini europei, veri e propri diritti sociali. Ciò è particolarmente avvertito in Francia ed in Germania, dove si affida ai livelli nazionali l'individuazione degli strumenti idonei per l'attuazione di tali servizi.

La Commissione si riserva poi di verificare che l'attuazione di tali servizi si svolga nel rispetto dei principi della concorrenza e del mercato. Le eccezioni ammesse sono rappresentate da tutte quelle condizioni di fatto o di diritto che impediscono l'esercizio del servizio pubblico (invero, se si escludono le ipotesi più generali in cui condizioni di fatto e di diritto hanno impedito di realizzare il servizio pubblico nel pieno rispetto delle regole del mercato e della concorrenza, l'unica vera eccezione ha riguardato i 5 Länder della ex DDR nei quali la UE ha ammesso l'aiuto dello Stato allo scopo di favorire il processo di integrazione piena di quella parte della Germania). Vanno tuttavia rispettati i principi di proporzionalità e dello strict scrutiny.

Per quanto riguarda il terzo settore dei servizi – quelli pubblici 'speciali' - esso è il meno problematico, dal momento che vi si applicano con particolare rigore le regole del mercato.

Amirante sottolinea infine due importanti questioni: in primo luogo, evidenzia come la realizzazione efficace dei servizi pubblici comunitari potrebbe servire a compensare, sia pure parzialmente e con specifico riferimento a particolari settori delle politiche sociali, quel deficit di partecipazione che viene espresso nella nota formula del 'deficit democratico', contribuendo all'affermazione del concetto di cittadinanza europea. Infine, invita a non dare per scontato che tutto si riduca, oramai, alla dialettica e all'azione combinata tra Commissione e CGCE.

Dall'analisi dell'art.16 TUE, già 7D Trattato di Amsterdam, il quale recita: " La Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e limitatamente all'ambito di applicazione del presente Trattato, provvederanno affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere il loro compito", pare, infatti, evincersi un rafforzamento di quelle eccezioni ai principi di libera concorrenza e del rispetto delle regole di mercato, nell'intento di garantire direttamente o indirettamente i diritti sociali. Può allora trarsi la convinzione che si stiano avviando politiche comunitarie più sensibili al riconoscimento del carattere prioritario delle missioni di natura sociale che i servizi pubblici realizzano, con una conseguente attenuazione, in questi settori, del vincolo esclusivo della concorrenza.

Il riferimento alle esigenze di promuovere una maggiore coesione sociale e territoriale ed alla collaborazione fra Comunità e Stati membri potrebbe forse essere un punto di partenza per politiche comunitarie sensibili più all'effettiva prestazione di servizi universali eguali, efficaci e a condizioni economiche accettabili, che al rigido rispetto dei principi comunitari, destinati altrimenti a perpetuare, malgrado tutto, le distanze fra i paesi che già godono di servizi efficienti e quelli che aspirano a conseguirli.

In conclusione, uno dei maggiori problemi che, ad avviso di Amirante, l'UE pone ai Paesi membri è quello della 'tenuta' dei sistemi federali, in un contesto nel quale, malgrado tutte le manifestazioni di ossequio al principio di sussidiarietà (nelle sue molteplici e già menzionate accezioni), la stessa esigenza di uniformità di regole e prestazioni potrebbe implicare un livellamento anche culturale e identitario, che non corrisponde allo spirito e alla prassi della tutela della diversità a cui i sistemi federali sono particolarmente sensibili.

Infatti, la irrilevanza di tali pecularietà per i legislatori ed i burocrati comunitari renderebbe più difficile al cittadino membro di uno stato federale di considerare la tutela della propria identità come un riconoscimento ed una valorizzazione di quel duplice livello identitario che è strutturalmente tipico dei sistemi federali.

Angelo A. Cervati, nel sottolineare come il quadro dei diritti sociali non sia rassicurante, ricorda che tali diritti sono da considerarsi solo nominalmente attribuiti ai cittadini. Si pone allora il problema di individuare concretamente, anche in vista dell'elaborazione di una Carta europea dei diritti, il contenuto delle enunciazioni di principio in materia di diritti sociali, anche in considerazione del fatto che, al di là di ogni previsione formale, questi ultimi dipendono dalle disponibilità finanziarie.

Paolo Ridola evidenzia come la relazione di Amirante si presti innanzitutto ad una riflessione di carattere generale: i problemi dell'ordinamento comunitario sono oramai ampiamente sfuggiti alle categorie tradizionali adoperate dagli studiosi delle organizzazioni internazionali. A dimostrazione ulteriore di ciò, va la stessa considerazione formulata da Amirante circa l'opportunità di inserire il sistema comunitario nella cornice più ampia di altre organizzazioni sovranazionali, a loro volta in qualche modo ripensate secondo categorie della letteratura costituzionalistica e giuspubblicistica.

Nel particolare, invece, si pone in risalto la forte tensione tra l'idea dei servizi pubblici come elementi della coesione economico-sociale e quella, maggiormente radicata nella tradizione degli Stati nazionali (in particolare in Francia e in Germania) dei servizi pubblici come strumento di efficienza del sistema economico. Questo aspetto tocca uno dei punti centrali della riflessione sul sistema comunitario, ovvero se quest'ultimo si configuri quale sistema orientato verso il modello di una giustizia distributiva, oppure di una giustizia direttiva/correttiva.

Da questa premessa scaturisce l'interrogativo circa la plausibilità di uno stato sociale europeo e, conseguentemente, la considerazione circa l'esistenza di taluni ostacoli presenti nell'ordinamento comunitario. Il richiamo al principio di sussidiarietà mostra alcuni limiti, dal momento che il legame principio di sussidiarietà-stato sociale sposta inevitabilmente l'accento sulla sussidiarietà ascendente piuttosto che sull'idea di un sistema comunitario che operi il più vicino possibile ai cittadini.

Amirante sottolinea come la scelta di spostare sempre più in alto la selezione delle forme attraverso le quali rispondere ai bisogni delle collettività locali, bisogni assolutamente insoddisfatti dall'attuale assenza di poteri effettivi del Comitato delle regioni, finisca per porre un ulteriore problema di mancanza di legittimazione democratica degli organismi comunitari, in particolare per quanto riguarda l'essenziale circuito decisionale Commissione-CGCE.

Gaetano Azzariti ricorda che l'Unione europea tende ad operare una semplificazione, realizzando una identificazione tra diritti sociali e servizi pubblici. Al contrario, è noto che l'efficienza del servizio pubblico è strumentale alla realizzazione del diritto sociale e non vi è dunque, tra i due fattori, una identità. Ciò dovrebbe valere a centrare l'attenzione non sul servizio sociale in sé, bensì sul contenuto e sulle modalità della prestazione resa. Se ciò non avviene a livello comunitario, la ragione è una: l'Europa sconta la sua genesi, ovvero il fatto che nei Trattati compare quale valore di rilievo il principio della libera concorrenza (art. 3A). Si tratta di una genesi che non è completamente tramontata; tuttavia, può scorgersi, ad avviso dell'interventore, il progressivo delinearsi di una visione sociale dell'Europa.

Per quanto concerne i vincoli ai servizi pubblici, e quindi i termini per l'individuazione di una visione sociale dell'Europa, essi, secondo Amirante, sono presenti nei Trattati europei. Azzariti ritiene che si tratti di una strada, come del resto quella indicata da Ridola con riferimento alla formulazione di una Carta dei diritti. Azzariti si chiede infine se, per la concezione sociale dei servizi pubblici, non si possa creare un doppio binario tra i Trattati comunitari e le costituzioni nazionali, che in alcuni settori si impongono, in particolare in quelli in cui vi è un deficit di regolamentazione a livello europeo (e il settore dei servizi sociali sembra oggi ricadere tra questi.) A tal fine, la discussione che si svolge circa i rapporti fra il principio di libera concorrenza e l'articolo 41 Cost., e più in generale, il valore che la nostra Costituzione attribuisce al modo di conformarsi dei servizi pubblici per la realizzazione dei diritti sociali può rappresentare, secondo Azzariti, una modalità utile ad indirizzare lo sviluppo sociale dell'Europa; se così fosse, si dimostrerebbe che il ruolo delle Costituzioni nazionali non può dirsi completamente superato.

Sergio Lariccia pone in risalto, nel processo di formazione di una Carta dei diritti civili e politici, una certa ritrosia da parte dei Paesi di tradizione anglosassone ad includervi quelli economico-sociali. Ritiene inoltre che il problema non sia risolvibile esclusivamente attraverso la previsione di un'apposita norma all'interno di una Carta dei diritti. Nell'invitare dunque alla cautela, Lariccia ricorda che nel 1964 Umberto Pototschnig era pervenuto ad importanti conclusioni in ordine al significato culturale dei servizi pubblici e alla funzionalizzazione dei servizi pubblici all'attuazione dei diritti sociali, alla luce delle premesse proprie di quell'epoca. Oggi occorre tenere conto certamente dei mutamenti intervenuti al livello di sistema complessivo, ma sarebbe opportuno riprendere in considerazione gli studi dedicati al tema da un giurista della fine sensibilità come Umberto Pototschnig.

Cesare Pinelli sottolinea come la relazione di Amirante e gli interventi succedutisi evidenzino essenzialmente due aspetti: in primo luogo, il tema della dignità di rango dei diritti sociali in sede comunitaria. Al riguardo, non c'è dubbio, secondo Pinelli, che ad oggi i diritti sociali non connotano lo status di cittadino a livello comunitario. Non bisogna peraltro dimenticare l'esistenza di principi generali dell'ordinamento comunitario, fra i quali va annoverato il principio di eguaglianza sostanziale.

Il secondo punto, più volte richiamato, è quello dell'effettività dei servizi pubblici, al quale, tuttavia, va fatta una premessa. Nella prospettiva del diritto comunitario, mirante a superare la contrapposizione fra proprietà pubblica e proprietà privata, non può che trovarsi la conferma di un orientamento che, già a livello di servizi pubblici locali, con la legge n. 142/90, evidenzia come la proprietà del servizio rilevi in misura inferiore alla sua destinazione. Posto questo, il problema centrale è quello organizzativo, dal momento che, per ottenere la destinazione pubblica del servizio, occorre una struttura amministrativa che verifichi gli standard di qualità del servizio. Una tale amministrazione non può esistere a livello comunitario: pertanto, ad avviso di Pinelli, rientrano in gioco le amministrazioni nazionali, facendo refluire tutta la vicenda dei servizi pubblici comunitari in sede nazionale. L'unico elemento di novità che emergerebbe a livello comunitario sarebbe da individuarsi nella tendenza alla liberalizzazione, quale conseguenza di una scarsa effettività, da parte del sistema comunitario, nell'opera di verifica degli standard delle prestazioni rese dai privati.

Pasquale Policastro afferma che l'intervento di Amirante consente di individuare i servizi pubblici come punto di partenza metodologico per lo studio delle funzioni economiche dello Stato nel contesto dell'UE. Ciò in stretta connessione con la questione della presenza e dell'applicabilità delle norme sociali in una Costituzione, anche in vista della formulazione di una Carta dei diritti (anche sociali) in Europa.

Dinanzi ad una serie di tentativi volti a relativizzare il contenuto normativo delle norme sui diritti sociali, in primo luogo da parte della Germania, ma anche nei paesi dell'Est, lo studio delle funzioni economiche dello Stato in termini di servizi pubblici consente di prospettare la vigenza e l'applicabilità delle norme sui diritti sociali, utilizzando modelli ermeneutici o di contemperamento quali il principio di proporzionalità, quello di ragionevolezza, nonché quello del rispetto del contenuto essenziale. Un altro aspetto rilevante è il rapporto fra servizio da esercitarsi in regime di concorrenza e servizio pubblico. L'esempio viene dai servizi di investimento, che solo in parte consistono nella gestione professionale di surplus e, pertanto, solo in parte sono inquadrabili nel quadro della tutela generale dell'attività economica; invece, in misura sempre maggiore, data anche la privatizzazione dei sistemi pensionistici, le attività di investimento servono a gestire risparmi forzosi, ovvero consumi differiti ai fini della sussistenza dei cittadini nell'età in cui sono inabili al lavoro. In questo caso, la presenza dell'elemento pubblico dovrebbe valutarsi case by case, anche al di fuori dalla elencazione da parte dei poteri comunitari.

Un terzo aspetto degno di considerazione si collega alla possibilità di utilizzare l'analisi delle funzioni economiche dello Stato in termini di servizi pubblici, riferendoci al rapporto fra funzione di programmazione, democrazia e democrazia locale.

Le recenti normative europee in materia di realizzazione di laterizi con scorie industriali neutralizzate pongono il problema della riduzione dell'impatto ambientale, riducendo da una parte l'attività estrattiva a vantaggio dei cittadini dei distretti minerari, o in cui si trovano cave, dall'altra ponendo l'onere, in capo alle comunità locali, di gestire le discariche. Pertanto, il servizio pubblico, inteso anche come attività di ricerca e di produzione nel campo delle tecnologie relative alla neutralizzazione/riutilizzazione di queste scorie, sarebbe un profilo presente anche con riferimento ad un'attività produttiva tradizionalmente intesa.

Giuseppe Barbagallo ricorda che il tema può essere sintetizzato nel seguente modo: il mercato è il fine oppure lo strumento? E' sufficiente il mercato per soddisfare un ordinamento di carattere generale? Ad avviso dell'interventore la risposta non può che essere negativa, e lo dimostrano sia la storia della giurisprudenza sia quella della normativa comunitarie. Pur nascendo, infatti, la Comunità europea prevalentemente quale comunità economica, essa, a partire dal 1969, avverte l'esigenza di inglobare i diritti umani, pena il suo progressivo svuotamento.

Una seconda osservazione si riallaccia alla questione della vincolatività o meno del contenuto dell'atto comunitario comunicazione. Con la globalizzazione, secondo Barbagallo, diminuiscono sempre più le disposizioni che hanno un valore vincolante nel senso classico del termine, preferendosi accordi non vincolanti il cui valore resta comunque forte, atteggiandosi essi o come criteri-guida per il legislatore nazionale, o come contenuto di talune clausole generali, o come vere e proprie normative disciplinanti settori d'avanguardia (es. la disciplina della bioetica è quasi interamente regolata da questo tipo di fonti).

In definitiva, si sta compiendo il passaggio da un diritto di norme vincolanti ad una soft law, vero e proprio portato della globalizzazione.

Guido Sirianni ricorda che, in fondo, il tentativo è quello di costruire una nozione comunitaria di servizio pubblico. Una nozione che rimane però una delle più controverse e travagliate, secondo alcuni addirittura inutile. Servizio pubblico è ciò che la legge definisce come tale. Anche nel lavoro di Pototschnig non si addiviene ad una conclusione definitiva sotto questo profilo.

Anche la giurisprudenza non si è mai discostata molto dalle scelte legislative, sempre orientate, queste ultime, in senso monopolistico. Premesso questo, appare assai difficile che quella entità, assai controversa, possa acquisire una consistenza maggiore a livello comunitario. E' ipotizzabile, a livello di logica comunitaria, soltanto l'individuazione di una cornice metodologica per cui sia possibile 'spacchettare' tali servizi ed evitare che, nel nome dell'interesse pubblico, si operino delle sottrazioni rispetto a degli spazi di competizione e di mercato. Non sembra dunque esservi contrasto tra diritti sociali ed azione comunitaria, dal momento che quest'ultima non pare volta a contrastare i diritti sociali dei cittadini; anzi, al contrario, essa sembra rivolta a migliorare la condizione del cittadino destinatario di tali servizi. I veri avversari a riguardo sembrano invece, come storicamente dimostrato, le burocrazie economiche nazionali cristallizzatesi, in nome dello stato sociale, in una logica di autoreferenzialità.

Rubino ritiene che il ruolo dello Stato nell'erogazione di servizi pubblici non sia facilmente sostituibile o integrabile, né a livello sovranazionale, né secondo i principi della sussidiarietà orizzontale, comunque considerati, né attraverso il c.d terzo settore. Ciò per la ragione che lo Stato detiene il monopolio nella gestione fiscale e nell'attribuzione delle competenze di carattere tributario.

E' necessario, allora, secondo Rubino, distinguere fra la crisi fiscale dello Stato nel reperimento di risorse e il tentativo di individuare possibilità di salvaguardia dei servizi pubblici e dei diritti sociali in maniera ultronea rispetto a quella che privilegia il ruolo dello Stato nazionale. L'esempio del Canada, paese nel quale sono state elaborate varie proposte, piuttosto articolate, di riforma del sistema di burocrazia dei servizi pubblici - che si imperniano intorno ad una triade di principi rappresentata dall'orgoglio dei funzionari nella prestazione dei servizi, dal carattere della performance (efficacia) e infine dal riconoscimento sociale dei cittadini (legittimazione) – conferma, ad avviso di Rubino, il carattere insostituibile della funzione pubblica (poco importa se affidata o meno allo Stato-nazione) nell'erogazione dei servizi.

Amirante evidenzia, in conclusione, come il settore dei servizi pubblici, offrendo la chance di configurare in qualche modo una variante al mercato in ragione di un fattore di 'produzione di coesione sociale', metta in risalto la ormai nota discrasia tra integrazione comunitaria 'negativa' e 'positiva'. Senza negare, da un lato, i vantaggi che gli operatori economici (ma non essi soli) sperimentano con la progressiva implementazione del mercato europeo, i cittadini europei incontrano non pochi vincoli negativi in nome della concorrenza. Sul versante positivo, non sembra invece adeguata alle loro esigenze la possibilità di ricevere dall'Unione europea concrete ed effettive possibilità di soluzione dei loro più pressanti problemi sociali (dall'occupazione alla sicurezza, dalle opzioni economiche e fiscali alla redistribuzione della ricchezza). Una situazione divenuta oramai insopportabile per l'evoluzione del processo di integrazione europea, che non consente, finora, ai cittadini di recuperare a livello europeo quei diritti e quelle aspettative di intervento statale in forma di politiche economiche e di servizi sociali, non più compatibili con un ordinamento comunitario che imponga anche agli Stati e alle amministrazioni pubbliche di rispettare i principi di efficienza, efficacia ed economicità nell'adempimento delle pubbliche funzioni.

Non mancano, infine, elementi di autoreferenzialità nella tripartizione che l'Unione europea fa dei servizi pubblici: i primi (servizi universali) sono fuori del mercato, quindi tornano nella sfera dei singoli Stati (es. scuola dell'obbligo, sanità); i servizi economici speciali rappresentano invece un corollario delle esigenze del mercato e sono rivolti prevalentemente alle imprese, ragion per cui restano sostanzialmente soggetti alle leggi di mercato.

Resta il problema, invero assai complesso, relativo ai servizi compresi tra le due categorie, laddove l'Unione europea si limita a fissare alcune regole, individuando i settori nei quali operano le leggi del mercato e quelli dove invece vigono le eccezioni alle stesse.