I riflessi dell’integrazione europea sul sistema amministrativo in Francia
Introduttore: prof. Jean Louis Autin
3 marzo 2000

Traduzione a cura della dott.ssa Adele Magro
Resoconto a cura della dott.ssa Adele Magro e del dott. Armando Nanìa

Sergio Panunzio dà la parola al prof. Jean Louis Autin, ordinario di Diritto amministrativo nell’Università di Montpellier, che introdurrà il tema "I riflessi dell’integrazione europea sul sistema amministrativo in Francia".

Iean Louis Autin, a guisa di introduzione, formula alcune considerazioni preliminari: osserva, in primo luogo, che le incidenze del processo di integrazione europea sul sistema amministrativo francese sono sicuramente molto forti, ma, al contempo, difficili da misurare, poiché non è sempre agevole distinguere, tra i contenuti delle riforme amministrative intraprese in Francia, ciò che è da imputare alla costruzione europea e ciò che, invece, discende da "preoccupazioni" prettamente nazionali. Non sempre, infatti, sussiste un collegamento diretto e necessario tra la realizzazione di una data riforma e la soddisfazione di esigenze derivanti dal processo di integrazione europea.

Una seconda ragione che rende difficile la misurazione dell’impatto della costruzione europea sulle istituzioni amministrative è la prudenza che le autorità europee mantengono di fronte alle "suscettibilità" nazionali: è raro, infatti, che a Bruxelles, a Strasburgo o Lussemburgo vi siano delle prese di posizione che mettano direttamente in discussione l’azione delle autorità pubbliche di uno Stato membro; ciò fa sì che il rapporto tra gli imperativi della costruzione europea e le trasformazioni del diritto amministrativo francese, o di altro Paese, non sia sempre facile da identificare.

Il secondo punto da segnalare, secondo Autin, riguarda il fatto che gli adattamenti di cui la costruzione europea necessita - in termini di trasformazione dei sistemi amministrativi nazionali - sono spesso molto delicati per una serie di ragioni, di cui una risiede nel fatto che le due logiche, comunitaria e nazionale, sono profondamente diverse. Infatti molti hanno osservato che il diritto comunitario riposa essenzialmente su delle basi "funzionali", o "teleologiche": si individuano degli obiettivi da raggiungere e, leggendo i Trattati di Maastricht o Amsterdam, ci si accorge già dai primi articoli dell’importanza di tali aspetti finalistici, di proiezione verso il futuro. Diversamente, il diritto amministrativo francese si basa su criteri essenzialmente "organici" e formali; c’è un’opposizione tra le due diverse logiche e, pur con la migliore intenzione di realizzare gli adattamenti di cui l’attuazione del diritto comunitario necessita, l’impresa è comunque molto delicata. Emblematico, secondo Autin, è un esempio relativo alla questione dell’apertura dell’impiego pubblico (fonction publique) francese ai cittadini degli altri stati membri dell’unione. E’ noto che, al riguardo, la Corte di giustizia delle comunità europee ha stabilito, negli anni Settanta, che il principio della libera circolazione delle persone si applica al quadro delle differenti funzioni pubbliche nazionali. L’art. 48, II, del Trattato di Roma, che sancisce la libera circolazione dei lavoratori salvo che negli impieghi riservati all’amministrazione pubblica, è stato oggetto di un’interpretazione molto restrittiva da parte della Corte di giustizia, la quale ha statuito che il divieto di accesso degli stranieri agli impieghi pubblici si mantiene solo per alcune categorie d’impiego, concernenti l’esercizio della "puissance publique" o la salvaguardia degli interessi generali dello Stato.

Ebbene, in Francia ci sono stati molti problemi ad adattare il regime della funzione pubblica a tale giurisprudenza della Corte, poiché essa si fondava sulla nozione di impiego, che doveva essere aperto e accessibile secondo il principio di libera circolazione, mentre il regime della funzione pubblica francese si fonda sulla nozione di "corps" o di "cadre" d’impiego: non si è reclutati sulla base di un impiego, ma si è innanzitutto integrati in un "corps", che inserisce in un certo impiego. Con un semplice esempio di questo genere, ci si rende conto che anche quando le autorità nazionali vogliono adattare il diritto amministrativo agli obiettivi e alle esigenze della costruzione europea, è difficile pervenirvi.

Infine, la terza osservazione preliminare di Autin riguarda le reticenze, se non resistenze, che continuano a sussistere quanto all’opportunità di adattare il sistema amministrativo francese agli imperativi della costruzione europea. Come appena ricordato, ci sono delle situazioni in cui le autorità nazionali si sforzano di dotarsi di strumenti per trasporre gli obiettivi europei nell’ordine giuridico nazionale, ma ci sono altre situazioni in cui, invece, si manifestano delle vere e proprie resistenze. Ad esempio, Autin ricorda che il Consiglio di Stato ha a lungo resistito all’idea del primato del diritto comunitario sul diritto interno. E’ solo dal 1989, quindi abbastanza di recente, che il Consiglio di Stato ha ammesso che anche le leggi successive a direttive europee dovevano essere disapplicate e che il giudice deve verificare la compatibilità dell’atto amministrativo non solo con la legge nazionale ma anche con il regolamento o la direttiva europea. Tale principio è stato stabilito solo nel 1989, con quindici anni di ritardo rispetto, ad esempio, alla Corte di Cassazione che lo aveva già accolto nel 1975.

Ciò, comunque, non deve indurre a ritenere che oggi la situazione sia di gran lunga migliore, che il Consiglio di Stato applichi scrupolosamente le direttive europee e ammetta il primato del diritto comunitario; infatti, Autin ricorda l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali in cui ancora si manifestano antiche reticenze, che dimostrano che non tutto è pacifico in questa materia. Ad esempio, continua a persistere una vecchia giurisprudenza secondo la quale un privato che contesti la legalità di una decisione che lo riguarda non può – per dimostrare la validità delle sue ragioni - invocare l’applicazione di una direttiva europea se non è stata recepita nell’ordinamento nazionale.

Un secondo esempio di queste difficoltà di adattamento della giurisprudenza amministrativa si rinviene nel fatto che il Consiglio di Stato continua a mantenere l’autonomia e il ‘particolarismo’ della sua teoria dei principi generali del diritto, senza rifarsi affatto alla giurisprudenza della Corte di giustizia e ai principi generali del diritto comunitario da essa elaborati. Questi ultimi, osserva Autin, non sono per forza in contraddizione con la giurisprudenza amministrativa, e ad essi, di fatto, il Consiglio di Stato si ispira in maniera evidente senza però volerli richiamare apertamente e direttamente. Il principio di certezza del diritto, o del legittimo affidamento, o di proporzionalità, ad esempio, sono principi correntemente richiamati dalla Corte di giustizia, ai quali però il Consiglio di Stato non si riferisce in maniera esplicita, e pur non sconfessandoli o prendendo posizioni contrarie, mantiene l’autonomia della sua teoria dei principi generali del diritto.

Poste tali premesse, nell’articolare la sua introduzione, Autin ritiene che una riflessione sull’influenza del diritto comunitario sul sistema amministrativo francese vada misurata su due piani: quello dell’organizzazione dell’amministrazione e quello relativo all’azione dei pubblici poteri.

Sotto il primo profilo, occorre tentare di misurare l’influenza dell’integrazione istituzionale sull’organizzazione amministrativa che si realizza progressivamente tra i 15 stati membri; sotto il secondo profilo, occorre considerare che la costruzione dell’Europa è avvenuta in riferimento ai principi dell’economia di mercato e tentare di valutare la loro influenza sulle modalità d’azione dei pubblici poteri.

Per ciò che concerne l’influenza dell’integrazione istituzionale sull’organizzazione amministrativa, è noto che un importante principio elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia è quello secondo il quale ogni Stato conserverebbe la propria autonomia istituzionale e procedurale. E’ un principio risalente, al quale la giurisprudenza della Corte si rifà costantemente da molti anni. Si può, però, constatare che surrettiziamente e progressivamente tale principio sta divenendo cedevole davanti alle necessità dell’integrazione europea: i progressi successivi dell’integrazione europea conducono a rimettere in questione l’idea per cui, se rispettano gli imperativi della costruzione europea, gli Stati nazionali sono padroni del modo in cui gestire le proprie strutture e organizzare le proprie procedure amministrative.

Per valutare, quindi, l’effettiva influenza sull’organizzazione amministrativa, Autin si soffermerà su due profili: l’impatto dell’integrazione europea sulle strutture dell’amministrazione attiva e sulla giustizia amministrativa.

L’impatto sulle strutture amministrative va misurato a partire dal principio di sussidiarietà, che ha fatto il suo ingresso, come noto, con il trattato di Maastricht, e al quale il trattato di Amsterdam si riferisce con maggiore insistenza, facendone l’oggetto, insieme al principio di proporzionalità, di uno specifico protocollo addizionale. La sussidiarietà è una nozione estranea alla tradizione amministrativa francese e ha destato stupore che le autorità francesi abbiano potuto accettarlo e sottoscriverlo; forse ciò è accaduto con eccessivo ottimismo, pensando che la sussidiarietà concernesse solo i rapporti tra la comunità e gli Stati e che non avesse vocazione ad applicarsi all’organizzazione istituzionale interna. Tali idee, secondo Autin, sono da ritenersi superate e, adesso, occorre prendere coscienza di tutte le conseguenze dell’accettazione del principio di sussidiarietà che si sta diffondendo, attraverso differenti canali, nell’ordinamento giuridico e amministrativo nazionale, benché formalmente continui ad applicarsi alle relazioni tra l’Unione e gli Stati.

Autin vuole mostrare in che modo la ripartizione delle competenze - essendo la sussidiarietà un principio dinamico di ripartizione delle competenze - tra lo Stato e le collettività territoriali risponda attualmente al principio di sussidiarietà, per dimostrare come il principio di sussidiarietà sia il vettore di una vera e propria riorganizzazione del sistema amministrativo francese.

Senza voler scendere nella analisi di specifici ambiti materiali di competenze, che sarebbe difficile in questa sede, Autin vuole pervenire a dimostrare come la logica della sussidiarietà sia già operante nell’organizzazione del sistema amministrativo francese e nelle riforme che esso sta subendo. La logica della sussidiarietà sta infatti indebolendo la tradizionale struttura organizzativa dell’amministrazione, fondata, a partire dall’epoca rivoluzionaria e poi napoleonica, sul classico trittico Stato - Dipartimenti – Comuni, e sta favorendo l’emergere di un nuovo dittico basato su Regioni e entità sovracomunali. Beninteso, tutto questo non avviene in modo semplice e lineare. Ci sono dei continui choc che si producono, ma, attualmente, la dinamica è a favore della nuova coppia Regioni/entità sovracomunali, a detrimento del precedente binomio, che tuttora sussiste ma va perdendo vitalità.

Il trittico tradizionale corrispondeva a ciò che i francesi chiamano l’administration régalien, ovvero un’amministrazione con prerogative di sovranità, avente per missione il mantenimento dell’ordine, inteso in senso lato come giustizia, polizia, regolazione dei rapporti sociali. Tutto il sistema amministrativo era basato su quest’idea. Attualmente, però, lo Stato si sta indebolendo, anche perché i testi normativi comunitari lo considerano come un livello di amministrazione territoriale tra gli altri (livello europeo, infrastatuale, …), non più privilegiato. E si insinua l’idea, in alcuni, che eventuali conflitti di competenza tra l’Europa e gli Stati nazione, o anche tra lo Stato e i livelli infrastatuali, finiscano per essere decisi dalla Corte di giustizia, idea questa che infonde molta inquietudine tra i "sovranisti".

I Dipartimenti in Francia sono stati creati in epoca rivoluzionaria per spezzare il particolarismo delle antiche province e fino agli anni ‘60-’70 sono rimasti gli ambiti privilegiati dell’amministrazione periferica dello Stato, con a capo il Prefetto, che rappresenta lo Stato e ha il compito di mantenere l’ordine politico e sociale. Anche le ripartizioni territoriali interne ai Dipartimenti, ovvero i Cantoni, sono inseriti nella prospettiva finalistica di mantenimento dell’ordine sociale, poiché erano sede della Giustizia di pace e delle gendarmerie. Infine, a livello comunale, l’entità di base, i compiti statali erano assicurati dal Sindaco e ruotavano essenzialmente intorno all’idea di polizia amministrativa, mantenimento della tranquillità, della sicurezza, della salute pubblica.

Autin riferisce che tale struttura organizzativa tradizionale, costruita intorno alla necessità del mantenimento dell’ordine e di un’amministrazione régalien, attualmente è in crisi a vantaggio del nuovo schema organizzativo sopra richiamato. Accanto a tale sistema classico, infatti, si affermano dei nuovi sistemi di amministrazione, ruotanti intorno alle dimensioni intercomunale e regionale, e si può dire che la tendenza attuale vede gli enti di cooperazione intercomunale sostituirsi progressivamente al Comune, e le Regioni svuotare e rimpiazzare progressivamente i Dipartimenti.

Le strutture di cooperazione intercomunale, gli Etablissements publiques de coopération intercommunale, non sono di recente istituzione ma risalgono alla fine del XIX secolo; di recente tuttavia, nel 1999, due importanti interventi normativi –la legge sulla semplificazione e il rafforzamento dell’intercomunalità nelle zone urbane e quella sulla gestione e lo sviluppo durevole del territorio, che concerne soprattutto i centri rurali – li hanno riformati e valorizzati, dando vita a due nuovi strumenti di intercomunalità: le Communautés d’agglomération, nelle zone urbane, e i Pays, nelle zone rurali.

E’ interessante notare, secondo Autin, che queste due nuove entità pubbliche si formano per aggregazione di comuni, su un modulo per metà autoritario e per metà volontario, basato su forti incentivi finanziari e fiscali dello Stato. La conseguenza è che attualmente il livello comunale non appare ancora come il livello più adeguato di esercizio di un certo numero di funzioni, preferendosi concentrare l’esercizio delle funzioni a livello sovracomunale. Inoltre, questi nuovi strumenti, che si collocano tra il Comune e il Dipartimento, sono una sorta di cavallo di Troia che sta facendo "saltare" la cornice dei vecchi Cantoni che erano alla base della struttura dipartimentale.

Accanto alle strutture di cooperazione intercomunale, sta aumentando di importanza anche la Regione, la nuova istituzione che non era mai stata troppo sviluppata nel sistema amministrativo francese: creata solo negli anni sessanta, mancava nella tradizione amministrativa ogni riferimento alla regione. Al contrario, come si faceva notare prima, la preoccupazione dei rivoluzionari era quello di cancellare le Province con i Dipartimenti; il riferimento alla regione era molto debole.

Le regioni risorgono nel 1964 e dopo circa vent’anni, agli inizi degli anni ’80, nella fase di rilancio del decentramento, esse acquistano sempre maggiore importanza e sono divenute la cornice amministrativa di riferimento (c’è un Prefetto alla testa di ogni regione per esercitare la sua autorità sui servizi dello Stato decentrati a livello regionale); e poi, dal 1986, sono divenute la sede di una nuova collettività territoriale, le cui attribuzioni vanno crescendo. Ed è interessante sottolineare che le sue attribuzioni sono prevalentemente concentrate sulla gestione del territorio e sullo sviluppo locale.

Si può notare molto bene l’articolazione che esiste tra la crescita di importanza delle regioni e quello che accade a livello comunitario con la politica regionale europea, che mira a ridurre le disparità regionali e a favorire diverse azioni di sviluppo locale e che è basata su leve molto incentivanti dal punto di vista finanziario: l’azione dei fondi strutturali e dei programmi interregionali che la Comunità accetta di finanziare. Tale volontà europea trova la sua traduzione nel sistema amministrativo francese attraverso la realizzazione del Contrats de plan Stato-Regione, ovvero del programmi e delle azioni che le regioni vogliono promuovere e sui quali lo Stato accetta di investire dando dei fondi e che sostiene per l’accesso ai fondi strutturali europei. E’ molto interessante perché attraverso tale meccanismo dei contrats de plan Stato-Regione si vede in modo molto chiaro la relazione che esiste tra la costruzione dell’Europa, la ricerca di un livello adeguato di esercizio delle competenze, l’idea di sussidiarietà e ciò che accade nell’ordinamento giuridico francese. I contrats de plan hanno due volani: uno regionale e interregionale ovvero grandi azioni che la regione vuole perseguire (infrastrutture, opere pubbliche) e che la comunità europea contribuisce a finanziare, secondo le note tecniche (addizionalità, cofinanziamento, partenariato); e poi un volano infraregionale, dove le azioni privilegiate sono quello proposte dalle strutture di cooperazione intercomunale, les communautés d’agglomeration e i Pays.

Dunque, attraverso questo strumento dei contrats de plan Stato-regione sui quali è molto vivo l’interesse, si vede bene come la coppia Regione/livello sovracomunale stia prendendo il posto del livello Dipartimento/Comune.

A questo punto, Autin passa a valutare l’impatto sulla giustizia amministrativa, che sarà visto soprattutto dal punto di vista della Convenzione europea dei diritti dell’uomo piuttosto che dal punto di vista dell’Europa comunitaria.

Occorre prendere le mosse dalle particolarità storiche della organizzazione giurisdizionale francese. E’ noto che la giustizia amministrativa è stata instaurata in Francia solo nel 1872, ciò che viene esemplificato con il passaggio da una "justice rétenue" a una "justice deleguée", all’inizio della III Repubblica. Ma ciò si fece nel quadro istituzionale di matrice napoleonica, senza modificare le strutture dei Consigli che esistevano dall’inizio del XIX secolo (Conseil d’Etat, Conseil de Prefecture). Si decise solo che tali consigli rendessero giustizia in nome del popolo francese senza ricevere l’imprimatur del Capo di Stato. Ma è importante mantenere questo spirito ideale perché il quadro istituzionale descritto (anche se i Conseils de Prefecture ora si chiamano Tribunali amministrativi) non si è mosso da Napoleone: il Consiglio di Stato funziona come all’epoca napoleonica. E dunque si comprende agevolmente che con riguardo alle esigenze della giustizia contemporanea, quali figurano nella CEDU e soprattutto in relazione alle regole del giusto processo (procés equitable), che deriva dall’articolo 6 della Convenzione, ciò solleva molti problemi, sia a livello dell’organizzazione della giurisdizione, sia con riguardo ai profili procedurali.

Circa il primo profilo, si pongono attualmente due questioni, specie con riguardo al principio del giusto processo, che al momento non hanno ricevuto soluzione soddisfacente in relazione alle preoccupazioni della Corte di Strasburgo. Innanzitutto la questione del dualismo funzionale del Consiglio di Stato: esso, come noto (perché anche in Italia è così), è suscettibile di conoscere in sede di contenzioso questioni che ha già avuto modo di esaminare in via consultiva. Ciò non vuol dire necessariamente che si tratti dei medesimi consiglieri che si esprimono in via consultiva e che giudicano poi in sede contenziosa, ma è possibile, e accade di frequente, che testi regolamentari sui quali il Consiglio di Stato ha espresso il suo parere gli siano sottoposti in seguito da ricorrenti che ne contestino la legittimità attraverso il ricorso per eccesso di potere.

In breve, c’è stata una condanna molto dura di tale sistema da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo nella "sentenza Procola" del 1995. Una condanna quasi senza appello, perché la Corte di Strasburgo ha detto, a proposito del Consiglio di Stato del Lussemburgo, che la sua organizzazione era viziata di parzialità strutturale. Allora, evidentemente è molto difficile immaginare un rimedio a tale situazione, salvo a dividere il Consiglio di Stato in due, separandone nettamente la funzione giurisdizionale da quella consultiva, ma ciò è profondamente contrario allo spirito di un’istituzione che è stata concepita in questo modo da Napoleone. Ed è ancora più difficile se si considera che vi è stata una riforma nel 1963, dunque relativamente recente rispetto alla storia del Consiglio di stato, volta ad imporre il principio della doppia appartenenza in seno al Consiglio di Stato: con essa si stabiliva che ogni membro del Consiglio di Stato deve essere affiliato sia alla sezione del contenzioso (che conosce delle questioni sul piano giurisdizionale) sia ad una sezione amministrativa, che tratta le questioni in via consultiva. E dal punto di vista francese si è trattato di una buona riforma, che ha funzionato molto bene. Ma la decisione della Corte di Strasburgo grava come una spada di Damocle e fino a questo momento non c’è stata nessuna risposta francese.

Sembra una battuta umoristica, ma una delle risposte del Consiglio di Stato a tale questione è consistita nell’inviare un Consigliere di Stato a Strasburgo, quando si è trattato di rinnovare i giudici francesi alla Corte europea (M. Costa).

Oltre al problema del dualismo funzionale, c’è anche un problema relativo al doppio grado di giurisdizione. L’idea è che normalmente una persona che si rivolge alla giustizia ed è destinataria di una sentenza deve poter accedere a un nuovo grado di giurisdizione e far "rigiudicare" il caso, sia in appello, sia in Cassazione. Tale imperativo, tale preoccupazione di buona giustizia non è totalmente soddisfatto dal sistema francese di giustizia amministrativa. Certo si sono avuti dei progressi in tal senso attraverso la realizzazione di Corti amministrative d’appello, a partire dal 1989, sulla base di una legge del 31 dicembre 1987, ma esistono ancora delle controversie amministrative giudicate in primo e unico grado dal Consiglio di Stato, e che sono quindi giudicate una sola volta: certe questioni, certe liti amministrative non possono essere portate che davanti al Consiglio di stato, che conosce in primo e unico grado, e sono questioni anche molto importanti dal punto di vista del ricorso per eccesso di potere: domande di annullamento che riguardano tutti i decreti e le ordinanze, il potere regolamentare dei ministri, le decisioni di organismi collegiali a competenza nazionale come le autorità amministrative indipendenti, etc.

Dunque, c’è tutta una parte del contenzioso amministrativo, che riguarda i ricorsi per eccesso di potere e le domande di annullamento di atti amministrativi, che non beneficia del doppio grado di giurisdizione.

Per ciò che riguarda i profili della gestione delle procedure amministrative, anche qui esistono due pomi della discordia tra il CE e la CEDU: uno concerne i diritti alla difesa e le regole del giusto processo, ovvero il campo d’applicazione dell’articolo 6 della Convenzione europea. La Corte stima che le garanzie del giusto processo valgono quale che sia l’organo chiamato a statuire sulle sorti di una persona, di modo che non solo quando si è in materia penale ai sensi della Convenzione europea, ma ogni qual volta un soggetto si espone a una sanzione, ogni qual volta vi sia esercizio di una funzione repressiva, occorre garantirgli i diritti alla difesa quali previsti dalla convenzione.

Per il Consiglio di Stato non è lo stesso: esso considera che le garanzie e il campo di applicazione dell’articolo 6 valgono solo quando si tratta di procedure propriamente giurisdizionali. È solo quando un giudice è condotto a pronunciarsi che si applicano le garanzie del diritto alla difesa e le regole del giusto processo. Per il Consiglio di Stato non è invece il caso di applicare tali regole a procedure amministrative non contenziose, soprattutto quando delle procedure e sanzioni repressive siano applicate da autorità amministrative indipendenti. Secondo il Consiglio di Stato, l’articolo 6 in questo caso non si applica: certo ci si può trovare dinanzi a sanzioni, ma, in quanto pronunciate in forma amministrativa, esse sono poi eventualmente controllate dal giudice amministrativo, e solo in tal caso le garanzie devono trovare applicazione; ma quando non si è davanti a un giudice (come nel caso di procedimenti non contenziosi dinanzi ad autorità indipendenti) non si devono applicare le regole del giusto processo.

Un secondo pomo della discordia riguarda ciò che si può chiamare la struttura del processo amministrativo. Secondo un’antica tradizione (ed ecco il peso della storia sull’organizzazione del sistema giurisdizionale francese) il processo amministrativo si svolge al termine di un’istruttoria che è di tipo inquisitorio e alla fine della quale si tiene un’udienza; e durante l’udienza pubblica ci sono pochi momenti di scambio tra il giudice e le parti o i loro rappresentanti. Nessuno prende la parola, gli avvocati si rimettono alla saggezza del tribunale o del Consiglio di Stato; la tradizione è nel senso di ne pas plaider. E il ruolo essenziale è svolto, nel corso del processo amministrativo, dal Commissario del Governo, un membro della giurisdizione amministrativa (un maître de requête del Consiglio di Stato o un consigliere del Tribunale amministrativo) e il Commissario del Governo è il pivot dell’udienza perché riepiloga il fatto, ricorda la giurisprudenza anteriore, qualifica alla luce di questa la situazione giuridica del caso di specie, propone una soluzione alla formazione della decisione. E, sotto forma di conclusione del Commissario del Governo, l’udienza pubblica si conclude. Ciò si presta a discussioni, a partire dal nome: si potrebbe infatti pensare che il Commissario del Governo rappresenti gli interessi dell’amministrazione: questo non è necessariamente vero: infatti spesso il Commissario del Governo propone di accogliere la domanda del ricorrente. Ciò nondimeno questo fa comunque nascere un certo sospetto sull’imparzialità e l’indipendenza con cui il giudice si pronuncierà, poiché nessuno conosce in anticipo le conclusioni del CG, che spesso sono solo orali, e che chiudono l’udienza. Poi, dopo le conclusioni del Commissario del Governo, nessuno più parla, e questa volta perché è vietato,. La parte si trova a non poter replicare.

Non c’è una presa di posizione ufficiale della Corte su tale questione, ma ci sono molti ricorsi presentati per sostenere la violazione delle regole del giusto processo, sul presupposto che il Commissario del Governo difenda gli interessi dell’amministrazione. Si ragiona anche per analogia con il processo penale. Si dice: occorre che il Commissario del Governo non sia l’ultimo a parlare, così come il pubblico ministero non deve essere l’ultimo ad avere la parola, ma deve lasciare l’ultima parola alla difesa, e non deve neppure partecipare alla decisione.

La seconda parte dell’introduzione di Autin è dedicata alla valutazione dell’impatto dell’economia di mercato sull’azione dei pubblici poteri. L’economia di mercato presuppone la concorrenza, dunque la libertà di circolazione delle persone, dei beni, dei capitali, mentre il servizio pubblico disconosce più o meno la libertà d’iniziativa economica e i meccanismi di mercato; nell’economia di mercato, d’altra parte, le relazioni tra i soggetti operanti sul mercato si basano sulla libertà contrattuale, ciò che può sembrare opposto al sistema di puissance publique, basato sugli interventi unilaterali e autoritari dello Stato.

E quando si prendono in considerazione le virtualità dell’economia di mercato, ci si rende conto che essa potenzialmente minaccia i due pilastri del sistema amministrativo francese: il servizio pubblico e la puissance publique.

Tutto il nostro diritto amministrativo è fondato sul tentativo di conciliare queste due nozioni; oggi entrambe sono messe in causa dalla generalizzazione dell’economia di mercato: concorrenza/servizio pubblico; contrattualizzazione/puissance publique.

Circa il primo profilo, a livello europeo non sembrerebbero esserci delle contrapposizioni dirette tra concorrenza e servizio pubblico; la nozione di servizio pubblico non è direttamente contestata, ma la logica del mercato colpisce tale nozione nella sua essenza profonda. La fine del processo è ancora incerta ma Autin avanza un pronostico ottimista: il servizio pubblico è indirettamente messo in causa, ma non è definitivamente condannato. Si può però dire che la generalizzazione dell’economia di mercato ha delle conseguenze che colpiscono l’organizzazione del nostro settore pubblico. Si può fare l’esempio con tre elementi: la denuncia dei monopoli e dei diritti esclusivi, che sono spesso accordati alle entità pubbliche (cfr. art. 37 TCE); la condanna degli aiuti di stato, considerati come attentatori della libera concorrenza (art. 92 TCE); più sottilmente, non la denuncia del carattere pubblico di alcune imprese, ma la neutralizzazione di tale carattere pubblico, considerando che, pubbliche o private, le imprese devono essere sottomesse al diritto comune della concorrenza. Non ci sono dunque critiche dirette, ma una sorta di "banalizzazione" delle imprese pubbliche, che sono spesso il vettore del servizio pubblico.

Attualmente, il servizio pubblico non è definitivamente condannato, innanzitutto perché si può superare la controversia sul divieto dei monopoli, dato che la nozione di servizio pubblico non è indissolubilmente legata a quella di monopolio. E’ vero che ci sono dei servizi pubblici con vocazione all’esclusività, ma altri non hanno mai indotto una pubblicizzazione completa dell’attività considerata; ad esempio, l’istruzione è un servizio pubblico ma nessuno può dire che si tratti di un monopolio dello Stato; la sanità è un servizio pubblico, ma c’è un sistema privato ammesso da lunga data. Dunque, l’idea secondo la quale occorre demonopolizzare un certo numero di settori e di attività non è incompatibile con il mantenimento della nostra concezione di servizio pubblico.

Sempre su questa idea di monopolio, occorre considerare che in diritto comunitario esiste la possibilità di mantenere delle situazioni di monopolio: si pensi all’art. 90 TCE, e ad una giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea, che entro certi limiti ammette il mantenimento di situazioni monopolistiche. Ci sono soprattutto due decisioni: una concernente le poste Belghe, la decisione Corbeau del 1993, che ammette il mantenimento del servizio pubblico postale sotto forma di monopolio; un’altra che interessa l’Italia, del 1994.

Quindi, non si può, in nome di una concezione restrittiva del servizio pubblico, ritenere che la volontà di demonopolizzare debba necessariamente condurre alla sparizione del servizio pubblico.

Autin constata che esistono degli equivalenti europei al servizio pubblico alla francese, e che le due concezioni, comunitaria e francese, non sono necessariamente incompatibili.

C’è nel Trattato di Roma un riferimento alla nozione di servizi pubblici, ma soprattutto alla nozione di servizio d’interesse economico generale; certo quest’ultima non corrisponde del tutto alla nozione francese di servizio pubblico, anche se c’è comunque qualcosa che vi si avvicina. Anche se la concettualizzazione della nozione di servizio d’interesse economico generale non è ancora avanzata, si può sperare che passi una certa concezione del nostro servizio pubblico.

Si osserva poi che, in molti dei settori che sono stati oggetto di interventi di liberalizzazione, le direttive che portano a tale apertura prevedono la realizzazione di un servizio universale, ovvero la definizione di un fondo di prestazioni che devono essere assicurate a tutti i cittadini in condizione di costi e qualità accettabili. Non si può dire che si tratti esattamente della stessa nozione, ma c’è qualcosa che induce a sperare che non tutto sia perduto della concezione francese.

In conclusione, Autin intende spendere qualche battuta sul fenomeno della contrattualizzazione, per dimostrarne i rapporti con la nozione di puissance publique. Per far ciò, opporrà l’apparenza del mantenimento di tale nozione contro la realtà del suo declino.

L’apparenza del mantenimento della puissance: è una nozione che non è delimitabile nel diritto amministrativo francese, perché è onnipresente.

La quasi totalità dell’azione amministrativa si fonda sull’idea di puissance publique, che viene da molto lontano, forgiata nell’ancien régime dai giuristi regalisti, ripresa dalla rivoluzione e perpetuata sotto la repubblica; corrisponde all’idea della sovranità nell’ordinamento internazionale o alla sovranità nazionale nell’ordinamento costituzionale statuale; tradotto nell’ordinamento amministrativo, l’idea di sovranità si trasforma in puissance publique. E’ il cuore del diritto amministrativo, perché giustifica e spiega l’adozione di decisioni esecutorie, di ordini, ingiunzioni, tutta la teoria dell’atto amministrativo, il carattere préalable ed esecutorio dell’atto e, anche, la teoria dei contratti amministrativi.

Non si può affrontare il tema del diritto amministrativo senza imbattersi nella nozione di puissance publique. In qualche modo, tale nozione ha ancora molta vitalità: si può osservare che attualmente ci sono nuove manifestazioni della puissance publique. Ad esempio, il fatto che l’amministrazione possa infliggere delle sanzioni, generalmente pecuniarie – come è il caso delle autorità amministrative indipendenti – ma comunque sanzioni, senza passare da un giudice, è una manifestazione di puissance publique.

La nozione è onnipresente e non apertamente e direttamente contestata a livello europeo; c’è inoltre in qualche modo la necessità, per le istanze comunitarie, di rifarsi alla puissance publique, alla prerogativa statale, perché non occorre dimenticare che le istanze comunitarie non hanno presa sulle entità infrastatuali e non possono comunicare ufficialmente, formalmente, fare pressione e influenza. Per costringere le entità infrastatuali (imprese, collettività territoriali) a rispettare il diritto comunitario occorre passare per lo Stato; e dunque le istanze comunitarie hanno tutto l’interesse a che la prerogativa statale, sotto forma di puissance publique, sia mantenuta. Ci sono una serie di argomenti a favore del mantenimento della nostra concezione di puissance publique.

Tuttavia, occorre ammettere che la puissance publique conosce una forma di declino, sotto l’influenza di ciò che si chiama la contrattualizzazione dell’azione pubblica, un neologismo che abbiamo forgiato da una quindicina d’anni per designare le relazione di tipo contrattuale (non si è del tutto sicuri che si tratti di veri contratti) che si stabiliscono tra soggetti pubblici. La novità non è il fatto che esistano relazioni contrattuali tra le persone pubbliche e i soggetti privati, questo si verifica da tempo; ciò che è relativamente inedito, e che tradisce un cambiamento di comportamento da parte dello Stato, è il fatto che ciò avvenga tra soggetti pubblici. Ancora fino a vent’anni fa, le relazioni tra soggetti pubblici erano basate sui moduli della tutelle, forma particolare di controllo che lo Stato esercitava sulle collettività locali, e del controllo esercitato sulle imprese pubbliche. Adesso, senza che queste forme di controllo siano ufficialmente soppresse, lo Stato organizza i suoi rapporti con le altre entità pubbliche in forma contrattuale e si constata anche che ci sono contratti tra tutte le persone pubbliche: anche tra le collettività locali di stesso livello, tra le collettività locali e le imprese pubbliche, tra lo Stato e i diversi livelli di collettività territoriale (prima si è parlato dei contrats de plan tra Stato e regione), tra lo Stato e le città, etc..

Nell’ultimo periodo si sono addirittura fatti dei contratti tra servizi autonomi di una stessa persona pubblica: lo Stato contratta con se stesso. C’è un’esuberanza della contrattualizzazione di cui si vede bene il legame con la costruzione dell’Europa e in particolare con la politica regionale europea.

In altri termini, ciò che prima era organizzato secondo moduli autoritari, corrispondenti a un’idea di puissance publique è attualmente organizzato in forma più egualitaria facendo appello all’idea di contratto: si comincia a parlare di partenariato amministrativo.

Ciò che è chiaro è che la causa non è unicamente la costruzione europea (non si può dire che sia un effetto diretto, un obbligo derivante da una direttiva comunitaria) ma certo il processo di integrazione europea fondato sull’economia di mercato, che promuove la ricerca di regolazioni più trasparenti e meno autoritarie, ha qualcosa a che fare con tale fenomeno della contrattualizzazione. Al punto che, oggi, per tutte queste ragioni, nella dottrina francese, molti preconizzano l’abbandono del riferimento all’idea di puissance dello Stato e propongono di sostituire tale espressione desueta, arcaica, un po’ misteriosa e inquietante con quella di "autorità" pubblica.

Cesare Pinelli interviene dicendo che l’introduzione appena esposta, peraltro molto chiara e completa, suscita due osservazioni. In merito alla prima, riguardante la questione delle regioni, Pinelli ritiene che sia molto interessante quanto sostenuto da Autin relativamente al caso italiano. Diversamente da quanto è accaduto in Francia, non ci si è infatti accorti – né tanto meno lo ha rilevato la giurisprudenza costituzionale – che in alcuni casi il diritto comunitario cominciava a derogare alla regola della indifferenza della autorità nazionale chiamata ad applicare il diritto comunitario stesso; oppure cominciava, in modo sempre più incisivo, ad affidare alcuni benefici esclusivamente a determinate autorità. Si pensi, ad esempio, al caso degli aiuti in favore di alcune regioni. In Francia se ne sono accorti di più perché il livello regionale era poco significativo, ma nella giurisprudenza costituzionale italiana fra il 1996 e il 1998 sono emerse delle decisioni in cui si è riconosciuto che la regola per cui in genere la CE è interessata solo al risultato, indipendentemente dall’autorità chiamata ad adempierlo, viene derogata dalla stessa CE. Quindi c’è un cambiamento significativo anche per quanto riguarda l’Italia... Tutto questo significa che ci sono due sistemi paralleli che stanno venendo fuori in ciascun paese, due sistemi di articolazione territoriale e parallela: il sistema nazionale e un abbozzo di articolazione territoriale derivante dal diritto comunitario.

Pinelli aggiunge che il fenomeno riferito da Autin alla integrazione tra i comuni delle aree metropolitane sussiste anche in Italia, e con le stesse tendenze (incoraggiate sul piano finanziario).

Infine, un’osservazione circa una questione che in Italia è attualmente di forte attualità a seguito della recente approvazione di una legge sulla scuola. Quanto detto da Autin a proposito del servizio pubblico lo convince molto, ma aggiunge che i principi tradizionali del servizio pubblico in Francia sono quelli di continuità, uguaglianza, adaptation; nella misura in cui avanza il processo di privatizzazione dei servizi pubblici, specialmente sul piano locale, ma anche su quello nazionale, si pone il problema di garantire gli stessi principi ad opera dei privati che gestiscono servizi pubblici. E’ evidente che il problema può essere declinato sotto il profilo costituzionale: esso è quello della serietà ed attendibilità degli standards che garantiscono le caratteristiche del servizio pubblico. Tali standards sono necessari non perché il servizio sia gestito dallo Stato o dal comune, ma perché esso riguarda la collettività e pertanto anche i privati sono tenuti ad osservarli. Pinelli si chiede se su questo profilo vi sia in Francia una riflessione della dottrina e giurisprudenza.

Autin osserva che, effettivamente, l’Italia ha un largo anticipo sulla Francia. L’organizzazione amministrativa italiana, infatti, precede le riforme di cui ha parlato, e che per i francesi appaiono "rivoluzionarie".

Fa poi due osservazioni sul legame con l’Europa: è chiaro che le riforme francesi sono articolate sulle nuove iniziative comunitarie; la stessa cronologia dimostra una sorta di ricerca di adeguamento tra ciò che accade a livello comunitario e ciò che è fatto a livello nazionale. Per contro, non è l’Europa che crea la necessità di nuovi livelli territoriali, ma, anzi, si può affermare che l’Europa è il meccanismo rivelatore di una esigenza che già esiste. L’Europa dunque accelera la presa di coscienza. Per questo, come osservava in apertura, Autin ribadisce che è difficile dire quale sia l’effetto esatto dell’integrazione europea sulle riforme amministrative.

Sulle privatizzazioni, osserva che in Francia vengono dissociati due processi: privatizzazione eventuale, parziale o totale, delle imprese pubbliche e mantenimento del servizio pubblico. L’idea che è stata, forse imprudentemente, avanzata dal Governo è che non si tocchino in ogni caso le imprese che gestiscono i servizi pubblici: imprudentemente, perché nonostante ciò, è stata privatizzata una parte del capitale di France Telecom, ma non è stata privatizzata Air France, o SNCF, o il settore elettrico. A livello di grandi imprese pubbliche nazionali, invece, quelle che gestiscono un servizio pubblico non sono oggetto di privatizzazione, anche se il capitale è privatizzato per una parte minima.

Tuttavia Pinelli ha ragione, secondo Autin, per ciò che riguarda i servizi pubblici locali: la rappresentazione che se ne dà in diritto amministrativo è che tra il concedente e il concessionario, tra il delegante e il delegatario, sarebbe il delegante o il concedente a stare nella posizione di forza, mentre il delegatario o il concessionario dovrebbero obbedire o seguire le istruzioni. Ora, si vede bene che in un certo numero di settori, specie per le collettività locali, non si ha la forza e l’esperienza sufficiente per imporsi al concessionario del servizio pubblico; in Francia, ciò appare particolarmente evidente nel settore della distribuzione dell’acqua: ci sono dei grandi gruppi che si dividiono il mercato della distribuzione dell’acqua e che si impongono come partner obbligati alle collettività locali, perché la distribuzione dell’acqua è un serivizo pubblico comunale.

In questi casi, allora, la questione che si pone, forse, non è tanto il mantenimento dei grandi principi - perché l’uguaglianza degli utenti è osservata - ma è quella della trasparenza dei costi e del prezzo esatto del servizio reso. Attualmente, l’idea avanzata dal Ministro dell’Ambiente è quella di creare un’autorità di regolazione. Ma non ci sono altre risposte.

Giorgio Recchia osserva come le riflessioni del Prof. Autin consentano di scorgere fenomeni analoghi anche in Italia; tuttavia, risulta pur sempre difficile la distinzione tra le novità dovute all’influenza comunitaria e quelle determinate da esigenze interne di riforma.

In proposito, due recenti esempi sono chiarificatori: il problema della responsabilità della pubblica amministrazione e quello del riparto della giurisdizione.

Quanto al primo, si richiama la sentenza della Cassazione che ha consentito di estendere la responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione anche in presenza di interessi legittimi. Stabilire in questo caso se ciò sia dovuto all’influenza comunitaria ovvero a quella nazionale non è certamente facile.

Analogamente accade per il problema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, che accomuna l’Italia e la Francia dove si ripropone il problema sopra richiamato; vale a dire se le modifiche apportate al nostro ordinamento trovino origine nella normativa comunitaria oppure siano determinate da dinamiche interne. Infatti, sebbene la Commissione Bicamerale per le riforme costituzionali avesse proposto alcune ipotesi di riforma, l’incidenza delle norme comunitarie sulla base del principio di effettività, che impone l’adeguamento degli ordinamenti nazionali a quello comunitario, ha fatto sì che alcune riforme che non si erano potute attuare per via del fallimento della Bicamerale, siano state poi gradualmente realizzate per effetto del diritto comunitario.

Preliminarmente, si pone pertanto una pregiudiziale di carattere metodologico.

Comunemente si è portati a pensare che l’uniformità tra gli ordinamenti sia funzionale al libero mercato ed alla concorrenza, ma per gli studiosi di puissance publique, il vero scopo del diritto pubblico comparato non è quello di ricercare l’uniformità tra i diversi sistemi giuridici, bensì le loro divergenze. Quindi la valutazione degli effetti del Trattato sull’Unione Europea, come normativa uniforme, sul diritto amministrativo francese e italiano, deve essere volta a capire come le specificità "domestiche" si rapportino ai principi teleologici dell’UE (effettività, proporzionalità).

In questa materia, continueranno ad esistere notevoli dissonanze tra i diversi sistemi giuridici fino a quando saranno compatibili con il sistema teleologico dell’UE; pertanto ci si avvia verso un diritto pubblico amministrativo fortemente dinamico, dove le dissonanze tra i sistemi permangono, purchè in linea con i fini comunitari.

Autin, al riguardo, aggiunge solo un’osservazione, che va nel senso di quelle esposte da Recchia: dal punto di vista della dottrina francese, esiste una differenza tra il modo in cui le cose vanno a Lussemburgo e quello in cui vanno a Strasburgo. Al livello della giurisprudenza della Corte di giustizia c’è una sorta di atteggiamento di comprensione: c’e’ l’idea che ci sia un cambiamento ragionevole, un dialogo comunque utile e fecondo. Invece con la Corte di Strasburgo, non solo per l’affair Procola, ma anche per altre questioni, ci sono delle sensazioni di malintesi e di incomprensioni; come se là si pensasse che esiste solo uno standard possibile di giustizia imparziale e indipendente.

 

Sergio Lariccia intende anch’egli richiamare l’attenzione sulla questione della "parzialità strutturale", di cui all’arrêt Procola, richiamata da Autin. Egli ritiene che si possa arrivare ad una conclusione: l’influenza del diritto comunitario è meno forte, ovvero è destinata a non avere particolare successo, quando si scontra con le tradizioni di corpi e di istituti che hanno una posizione di grande rilievo nelle tradizioni degli stati membri. Ed è questo il caso del consiglio di Stato e della Corte dei conti.

Lariccia esprime parere favorevole alla scelta che in Italia era stata fatta dalla Commissione bicamerale, non credendo che occorrano molte parole per dimostrare che c’è un conflitto difficilmente sanabile tra le esigenze di una giustizia imparziale e indipendente e due istituti che vivono la realtà di svolgere, insieme, un’ attività di controllo e di giurisdizione sugli enti controllati, per la Corte dei conti, e un’attività di giurisdizione e di consulenza nei confronti degli organi dell’amministrazione, per il Consiglio di stato.

Vista la presenza in Italia di una tradizionale vicinanza tra le tesi della dottrina amministrativistica e le posizioni espresse dal Consiglio di Stato, Lariccia domanda se esista o meno in Francia una corrente dottrinale favorevole ad opporsi alla resistenza del consiglio di Stato verso la differenziazione tra le due funzioni di giurisdizione e di consulenza; e, più in generale, se ci sia una tradizione della dottrina amministrativistica rappresentata da persone che non svolgono attività professionali davanti al Consiglio di Stato.

 

Autin afferma di non conoscere nessuno, nella dottrina amministrativa francese, che si azzarderebbe a sostenere la posizione della Corte di Strasburgo. E’ una risposta che potrebbe apparire forse troppo semplice, ma che deriva dal fatto che la dottrina amministrativistica sente profondamente di partecipare ad un’opera, certo perfettibile, ma che essa costruisce assieme con il Consiglio di Stato, che talvolta è criticato, ma che comunque gode di profonda ammirazione per il lavoro svolto nel corso degli ultimi due secoli.

Allora, l’incomprensione viene dal fatto che se si prende alla lettera l’articolo 6 della Convenzione, si legge che ogni persona ha diritto a che la sua causa si svolga dinnanzi ad un tribunale indipendente e imparziale.

Si parla della concezione della Corte di Strasburgo sull’imparzialità, soggettiva, oggettiva e strutturale, ma si è persa per strada l’idea di indipendenza. Ora, secondo Autin, nella redazione della Convenzione, le due nozioni avrebbero potuto ognuna ricevere un significato complementare: si è messa avanti una concezione estrema dell’imparzialità, dimenticando completamente la nozione di indipendenza.

Ciò è stato fatto notare a proposito del Consiglio di Stato lussemburghese. Ciò che era messo in discussione era la sua indipendenza, la sua indipendenza strutturale, e non la sua imparzialità (si tratta infatti di questioni diverse). Autin crede che la Corte di Strasburgo abbia perso una buona occasione per dare senso alle due espressioni: l’indipendenza, che dovrebbe rinviare alla struttura dell’organo, al modo in cui è composto, allo status dei suoi membri; mentre l’imparzialità deve rinviare anche al comportamento, al modo di agire dei membri dell’organo, che sia tale da non mettere in discussione la rettitudine delle loro decisioni.

Nella decisione della Corte europea, l’imparzialità ha assorbito i due profili, senza alcuna distinzione.

 

Flavia Lattanzi ritiene di poter capire le ragioni che hanno spinto la Corte europea ad approfondire il problema dell’imparzialità piuttosto che quello dell’indipendenza. A suo avviso, infatti, trattandosi di un tribunale internazionale, nel senso stretto del termine, piuttosto che di un tribunale costituzionale, essa non poteva non avere questa sorta di cautela.

In particolare, Lattanzi chiede ad Autin se le trasformazioni in atto nell’amministrazione pubblica francese sotto l’influenza del processo di integrazione europea in generale e della regionalizzazione in particolare, potranno aiutare la Francia a risolvere le questioni ancora aperte.

 

Autin risponde che la Corsica non è più una regione, poiché una legge del 1991 la rende una collettività territoriale sui generis. Ma ciò che importa è misurare l’influenza del processo di integrazione europea.

Ci sono stati molti accordi che vanno ben al di là di quanto si poteva immaginare nell’ottica dello stato unitario repubblicano. Un accordo riconosce la sovranità ripartita tra la Francia e la nuova Caledonia, una cittadinanza propria accanto a quella francese, un potere legislativo ai Congressi dei Territori. E’ una rivoluzione che avviene dal basso.

C’è dunque la spinta europea e quella dei Territori, entrambe aventi ad oggetto la riorganizzazione istituzionale del sistema amministrativo francese. Da qui possono arrivare gli stimoli per la soluzione dei problemi in corso.