Sergio Panunzio dà la parola a Beniamino Caravita di Toritto, che introdurrà sul tema "Mercato e Libertà economiche".

Beniamino Caravita ritiene di doversi soffermare non già sull’analisi generale dell’impatto che la disciplina comunitaria e la giurisprudenza della Corte hanno avuto sull’ordinamento italiano, bensì intende affrontare e verificare tre specifici aspetti: lo sviluppo delle libertà economiche garantite dal Trattato CE; l’evoluzione del principio della libera concorrenza nella disciplina comunitaria; la modernizzazione del diritto comunitario della concorrenza.

In ordine al primo punto, Caravita osserva che tradizionalmente le libertà economiche sancite dal Trattato (libera circolazione dei lavoratori, delle merci, dei servizi e dei capitali) sono state ritenute fondamentalmente legate alle esigenze dell’integrazione del mercato europeo, cioè funzionalizzate ad esso. Tuttavia, a suo avviso, tale nesso funzionale non è che una parte del significato proprio delle libertà. Infatti, se si guarda a quello che può dirsi l’attuale punto di arrivo dell’evoluzione delle stesse, ci si accorge di essere piuttosto in presenza di un fascio di situazioni soggettive, imputabili non più e solo all’homo economicus, bensì alla persona, al cittadino europeo, che vanno ben al di là della sfera delle relazioni patrimoniali. In altri termini, secondo Caravita, la giurisprudenza ed il diritto comunitario derivato hanno pertanto esteso il ruolo delle libertà oltre la loro funzionalizzazione alla integrazione del mercato europeo. Questa vicenda, peraltro, avrebbe riguardato anche altre tematiche, come quella della tutela dell’ambiente, che, inizialmente scarsamente considerata a livello comunitario, ha finito col penetrare fra i principi fondamentali.

Caravita è dell’opinione che alcune libertà abbiano seguito dei percorsi evolutivi davvero emblematici e, a tale proposito, fa riferimento alla libertà di circolazione dei lavoratori. Essa, infatti, nacque per garantire l’integrazione del mercato del lavoro, ma, immediatamente, subì una considerevole dilatazione: da un lato, sul fronte soggettivo, si è infatti giunti ad un ampliamento del novero dei titolari che a quella libertà possono ricollegarsi, ricomprendendosi adesso in essa tutte le tipologie di prestazioni suscettibile di essere rese; dall’altro, invece, sul fronte della garanzia oggettiva, la giurisprudenza è andata ben oltre l’elenco dei diritti precisati dall’art. 48 (ora art. 39 Tratt. CE), e li ha dilatati fino a coprire, ad es., anche il diritto al computo del servizio militare ai fini del calcolo di anzianità, il diritto al cumulo dei periodi di lavoro prestati all’interno di Stati diversi della Comunità, etc. . Ad ulteriore testimonianza, dunque, dell’avvenuto sganciamento delle libertà rispetto alla mera integrazione del mercato europeo, Caravita richiama l’attenzione sulla vicenda della costruzione comunitaria dei diritti del consumatore.

Quanto al secondo profilo, sul significato che il principio della libera concorrenza ha assunto nella costruzione comunitaria, Caravita ricorda come l’art. 4 (ex art. 3 A) abbia elevato a principio generale dell’azione comunitaria il parametro della economia di mercato aperta ed in libera concorrenza. Si è assistito, cioè, ad un passaggio della libertà di concorrenza da strumento originariamente necessario al perseguimento degli obiettivi di integrazione a nuovo paradigma dell’azione delle Istituzioni comunitarie e dei singoli Stati membri. Dunque, principio costitutivo e fondante la Comunità.

Il dibattito sul principio dell’economia di mercato aperta ed in libera concorrenza è stato condotto per lo più in connessione al problema della realizzazione delle condizioni di stabilità necessarie per la messa a regime della moneta unica. Ma, ad avviso di Caravita, ancora una volta, continuare a soffermarsi su un solo aspetto, equivale a fornire una visione parziale del fenomeno evolutivo del principio stesso, che, come è stato autorevolmente sostenuto, è oramai divenuto modello ordinante ogni relazione - non limitata ai soli rapporti tra privati - avente carattere economico.

Questa nuova centralità del principio di economia di mercato aperta ed in libera concorrenza ha portato ad una serie di conseguenze sulla nozione di servizio pubblico universale e su quella di impresa. Preliminarmente, Caravita sottolinea come il dibattito che ha accompagnato l’Italia degli anni novanta sulla conciliabilità tra un Trattato ispirato al suddetto principio e la presunta contraddizione con l’assetto della nostra Costituzione, debba essere affrontato separatamente rispetto al tema in discussione, dal momento che, a suo avviso, difficilmente è possibile interpretare una Costituzione secondo modelli rigidi, dovendosi piuttosto avere a riferimento le vicende economiche e sociali che l’hanno accompagnata e, in secondo luogo, non è dato arbitrariamente assolutizzare l’idea di un contrasto tra l’assetto aperto e concorrenziale del mercato europeo e lo Stato sociale. Le democrazie occidentali, a suo giudizio, trovano un loro fondamento di legittimazione costituzionale nello stato sociale e nella garanzia dei diritti sociali; cioè, nella garanzia di un livello minimo di prestazioni attinenti ai rapporti sociali. Pensare di tornare indietro, andare verso il "demontage" dello stato sociale contraddice il cuore della legittimazione dello stato democratico moderno. Caravita ritiene che il vero problema sia allora quello di capire come ottenere tali risultati; in altri termini, se il risultato di garanzia di quel fondamento di legittimazione debba essere raggiunto solo attraverso interventi statalistici, secondo il modello keynesiano del prelievo fiscale e della redistribuzione centralizzati, ovvero mediante modelli diversi che conciliano e consentono l’espandersi della iniziativa economica privata.

La direzione che egli crede di potere scorgere negli assetti costituzionali dei paesi europei sembra privilegiare un superamento della prima opzione in favore della seconda. A tal proposito, Caravita ricorda il dibattito sui servizi sociali in Italia ed in Europa, in cui il punto cruciale appare essere il tentativo di massimizzare il diritto di scelta dei cittadini e la libertà di tutti i soggetti che vogliano concorrere ad erogare servizi sociali. In tal senso, una forte spinta è venuta dalle riforme che hanno attraversato il diritto comunitario antitrust in materia di servizi pubblici. La giurisprudenza comunitaria e l’azione amministrativa hanno operato una definizione in senso restrittivo dei servizi di interesse economico generale e della conseguente espansione del regime della libera concorrenza nella gestione di tutti quei servizi ed attività non immediatamente connessi con il nucleo duro del servizio pubblico (art. 90 Tratt. CE e art. 8 l. antitrust). Si ricordino le vicende italiane relative al servizio pubblico aeroportuale, in cui si è andati progressivamente a scorporare dalla nozione di servizio pubblico una serie di attività non ritenute collegate al nucleo centrale del servizio (ad es., sicurezza, catering, etc.). Già dal 1996, la Commissione sottolineava come la nozione di servizio universale fosse legata alla necessità di garantire ovunque un servizio di qualità a prezzi accessibili a tutti. Per questa via, la logica della concorrenza aveva condotto verso una nozione di servizio pubblico che contiene in sé l’idea dell’eguaglianza nell’accesso ai servizi pubblici a carattere industriale e commerciale e della partecipazione dei cittadini alla vita culturale, sociale, politica ed economica del paese. Le autorità italiane, chiamate a pronunciarsi sul problema della universalità del servizio pubblico postale, hanno distinto i servizi di base – legittimamente rientranti nel nucleo della riserva postale, da tutti quei servizi aggiunti, che non assolvono alla funzione sociale del servizio, e che dunque vanno gestiti e contabilizzati in forma separata. In queste situazioni, dunque, l’idea è quella di potere individuare nei servizi pubblici un’area, che va necessariamente garantita a tutti, ed un’altra circostante, in cui consentire l’operatività di soggetti privati. Un altro punto su cui ha operato la giurisprudenza comunitaria e la prassi, derivandolo dalla logica concorrenziale dell’art. 4, è quello dell’ampliamento della nozione di impresa. Si è, infatti, ritenuto che i principi della libera concorrenza si estendano a tutti i soggetti, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata, in relazione alla sola natura dell’attività svolta. Si pensi, ad es., a quella giurisprudenza che applica i principi antitrust agli ordini professionali.

In ordine all’estensione delle regole sulla concorrenza e al decentramento del controllo, Caravita evidenzia che, negli ultimi 5-10 anni, la politica di enforcement delle regole antitrust comunitarie è stata condotta della Commissione all’insegna del rinnovamento e della trasformazione, ispirati dall’obiettivo del decentramento e della cooperazione con l’Autorità Antitrust nazionale nell’applicazione dei divieti posti dagli artt. 81 e 82 del Trattato CE (gli ex artt. 85 e 86). Questa prospettiva del decentramento è divenuta operante nel nostro sistema con la legge 52/96 (legge comunitaria del ’94), che ha esteso la competenza dell’Autorità Antitrust nazionale nell’applicazione dei divieti comunitari sono stati trasferiti anche a livello nazionale. La via del decentramento ha aperto la prospettiva di un controllo efficace delle regole comunitarie e ha, probabilmente, ridotto le possibilità di procedimenti paralleli tra sede comunitaria e sede nazionale sulla medesima fattispecie. Nello stesso tempo, a tale decentramento corrisponde, sul piano istituzionale, un ridimensionamento del monopolio della Commissione nella gestione della politica della concorrenza. Tale orientamento è peraltro confermato da una modifica del regolamento CE sulle operazioni di concentrazione e dalle prospettive aperte dal Libro Bianco della Commissione sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato.

In questa ottica, la Comunità ha auspicato il superamento del meccanismo delle

esenzioni individuali per quelle intese che possono essere autorizzate in presenza delle condizioni richieste dall’art. 81. Questa elasticità delle condizioni ha finora consentito un uso più politico della concessione delle esenzioni, e la Commissione ha goduto di un vero e proprio monopolio nella definizione delle fattispecie da esentare.

La possibilità, per i giudici nazionali, di applicare le regole antitrust comunitarie ci pone oggi di fronte al problema della ‘sensibilità’ dei magistrati italiani verso i temi della concorrenza e del mercato. E tale problema porta a chiedersi quale sia il relativo livello di preparazione dei i giudici.

Ad avviso di Caravita, non è possibile entrare, in questa sede, nella tematica della eventuale modifica delle competenze, ma devono essere segnalati alcuni fenomeni di contraddittorietà e di complessiva scarsa attenzione del giudice italiano ai temi della libertà di concorrenza, ricordando due decisioni apparentemente contraddittorie tra loro. La prima è una decisione della Corte Costituzionale del ’99, la n. 384, in cui la Corte dichiara inammissibile un ricorso in via principale della Regione Marche, perché, essendo il ricorso proposto per violazione del principio della libertà di concorrenza, mancava l’indicazione del parametro. Decisione, secondo Caravita, paradossale ed indicativa di grande incertezza nel giudizio della Corte. Per converso, rispetto a questa sorta di eccessivo self-restraint della Corte Costituzionale, va richiamato uno strano attivismo della Corte di Cassazione, che, nella sentenza n. 5087/00, si è spinta fino a valutare la compatibilità del regime degli "aiuti di Stato alle imprese" con regole generali della concorrenza definite in ambito comunitario, dichiarando illegittimo, in relazione all’art. 87 (ex art. 92) del Trattato, un certo regime di aiuti dello Stato alle imprese (in una causa relativa ad un fallimento, la Corte ha dichiarato in via di principio illegittime, in relazione al Trattato, le norme sugli aiuti di Stato).

La sensazione di Caravita, in definitiva, è che non si possa più pensare che la Costituzione vada interpretata alla luce del Trattato; che i diritti di libertà economica del Trattato siano diritti che si sono espansi ed allargati oltre il loro ambito di funzionalizzazione alla costruzione del mercato europeo, assumendo un vero e proprio aspetto di situazioni soggettive del cittadino europeo; che il dibattito sull’art. 4 (ex art. 3A), con il principio di economia di mercato aperto e in libera concorrenza, abbia avuto degli effetti estremamente forti sul regime delle imprese, sulle privatizzazioni e sulle liberalizzazioni in tutta l’Europa.

Giuseppe Barbagallo, aprendo gli interventi, osserva che l’evoluzione del diritto comunitario è un fenomeno complesso, caratterizzato dalla destatalizzazione del diritto e dalla formazione di un diritto globale, che si realizza per principi senza carattere immediatamente vincolante, o per regole applicabili a singole clausole contrattuali o a momenti negoziali tendenzialmente autonomi. In questo quadro, l’ambito del diritto comunitario, che nasce come mero diritto economico, si estende alla tutela dei diritti fondamentali, perché nell’attuale momento non è accettabile che il mercato si svolga senza la tutela di tali diritti. Anzi, come è stato già detto nel corso dei Seminari, il mercato e i principi della concorrenza si manifestano quali strumenti per la tutela dei diritti fondamentali.

Giuseppe quindi ripercorre questa evoluzione del diritto comunitario, facendo riferimento al suo intervento effettuato nel corso della riunione del Seminario introdotto da Carlo Amirante (La coesione economica e sociale. I servizi pubblici e i diritti sociali) il 16 giugno 2000.

Barbagallo ricorda che il tema può essere sintetizzato nel seguente modo: il mercato è il fine oppure lo strumento? E’ sufficiente il mercato per soddisfare un ordinamento di carattere generale? Ad avviso dell’interventore la risposta non può che essere negativa e lo dimostrano sia l’evoluzione della giurisprudenza sia quella della normativa comunitaria. Pur nascendo infatti la Comunità Europea quale comunità economica, essa, a partire dal 1969, avverte l’esigenza di inglobare la tutela dei diritti fondamentali fra i suoi principi generali pena il suo progressivo svuotamento.

Fin dalla sentenza Stauder del 12 novembre 1969, in causa n. 29/69, la Corte di Giustizia ha affermato la sua competenza sui "fondamentali diritti delle persone che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario"; inoltre, nella successiva sentenza Internationale Handelsgesellschaft del 17 dicembre 1970, in causa n. 11/70, la Corte ha espresso il principio che "la tutela dei diritti fondamentali costituisce parte integrante dei principi giuridici generali di cui la Corte di Giustizia garantisce l’osservanza. La salvaguardia di questi diritti, pur essendo informata alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, va garantita entro l’ambito della struttura e delle finalità della Comunità".

Inoltre, il comma 1 dell’art. F (ora, art. 6) del Trattato sull’Unione Europea (TUE), come modificato dall’art. 1, comma 8, del Trattato di Amsterdam, dispone: "l’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dello stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri", ed il comma 2 dello stesso art. F del TUE prevede che "l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, in quanto principi del diritto comunitario".

Una delle novità, infine, introdotte dal Trattato di Amsterdam è rappresentata proprio dall’attribuzione espressa alla Corte di Giustizia della materia dei principi di cui all’art. 6, comma 2, TUE, operata dall’art. 46, TUE, lett. d.

Barbagallo rileva, quindi, che una delle linee evolutive dell’ordinamento comunitario è quella dell’affermarsi della tutela dei diritti fondamentali della persona quale finalità primaria, in relazione alla quale i principi della concorrenza e del libero mercato paiono rilevare, non in sé, ma quali strumenti idonei per il raggiungimento del fine.

Una seconda osservazione si riallaccia alla questione della vincolatività o meno del contenuto dell’atto comunitario "comunicazione". Con la globalizzazione, secondo Barbagallo, diminuiscono sempre più le disposizioni che hanno un valore vincolante nel senso classico del termine, preferendosi accordi non vincolanti il cui valore resta comunque forte, atteggiandosi infatti o come criteri-guida per il legislatore nazionale o come contenuto di talune clausole generali o come vere e proprie normative disciplinanti settori d’avanguardia (per es., la disciplina della bioetica è quasi interamente regolata da questo tipo di fonti), i quali, per la mancanza di soluzioni generalmente condivise, non tollererebbero regole rigide e vincolanti.

In definitiva, si sta compiendo il passaggio da un diritto di norme vincolanti ad una soft law vero e proprio portato della globalizzazione.

Cesare Pinelli osserva che, se non si ha presente la crescente interdipendenza fra libertà economiche e godimento dei diritti fondamentali in ambito comunitario, è difficile decifrare quanto accaduto negli ultimi anni, e soprattutto è difficile comprendere come mai nella Carta dei Diritti le libertà economiche (e la proprietà) perdano quella centralità che tuttora mantengono, ma anche qui in misura decrescente, nei testi dei Trattati europei. Ciò vale a più forte ragione se ci si accosta alla tematica dei diritti sociali, rispetto al cui godimento il mercato viene in parte funzionalizzato e in parte limitato, nella prospettiva della garanzia dei livelli minimi di prestazione pubblica, che si va configurando come coessenziale agli sviluppi del costituzionalismo europeo sul tema dei diritti sociali. La necessità che tale garanzia venga assicurata dalle autorità pubbliche pone, ad esempio, il problema dell’individuazione degli standards di questi livelli minimi.

Il nostro dibattito sul punto, nota Pinelli, è alquanto arretrato, ruotando ancora su una contrapposizione fra chi – da un lato - ritiene che la Costituzione italiana non si limiti a garantire dei livelli essenziali, ma attribuisca "tutto a tutti", e – dall’altro - i fautori di una versione liberista, che cerca sponde in una (malintesa) lettura delle tendenze emergenti dal diritto europeo. Dall’uno e dall’altro punto di vista, si finisce col trascurare la ricerca dei compiti delle autorità pubbliche nella prospettiva ricordata, che è stata accolta nel nostro diritto positivo in alcune significative occasioni. Non mi riferisco soltanto al progetto di revisione del Titolo V, Parte II Cost., ma anche alle leggi di riforma dell'assistenza, della sanità e della scuola approvate fra il 1999 e il 2000, dove traspare sempre la ricerca di un contemperamento fra mercato e pubblici poteri, col limite del rispetto dei livelli essenziali di prestazione.

Alla luce di queste considerazioni, Pinelli si domanda se ci si debba ridurre alla secca alternativa compatibilità/incompatibilità tra diritto costituzionale e diritto comunitario, oppure se ci siano buone ragioni per reinterpretare in ogni caso le norme sui rapporti economico-sociali alla luce della nostra esperienza dello stato sociale: un conto è parlare di pura necessità di adeguarsi al diritto europeo, quasi si tratti di una spada di Damocle, un altro conto è far valere l'esigenza di reinterpretare la Costituzione in base agli effetti e alle sperequazioni prodotte da una pervasiva concezione dell'intervento statale.

Riguardo, infine, alla sentenza richiamata della Corte di Cassazione, la n. 5087/00, Pinelli chiede se la Corte abbia deciso in riferimento ad un principio enunciato dalla Corte di Giustizia sulla base di un articolo del TUE, ovvero se abbia essa stessa direttamente applicato un articolo del Trattato europeo. Soltanto nel secondo caso, infatti, saremmo di fronte ad un'innovazione giurisprudenziale, poiché già la sentenza n. 113/85 della Corte Costituzionale autorizzava espressamente i giudici nazionali a disapplicare una legge confliggente con un principio enunciato dalla Corte del Lussemburgo.

Adele Anzon si chiede in che senso, entro quali limiti, o con quali modalità, la libertà di concorrenza (in quanto principio del Trattato Comunitario) si sia tradotta nella previsione di un vero e proprio diritto soggettivo del cittadino europeo nella nuova Carta dei Diritti. All’interno della Carta, infatti, almeno ad una prima lettura non appare evidente – a suo avviso - l’espandersi di tale libertà in un vero e proprio diritto. Nella Carta, cioè, è garantita la libertà di scelta della professione, di scelta della sede in cui esercitare la professione, la libertà di impresa (conformemente alle legislazioni e alle prassi nazionali) e il diritto di proprietà, ma niente più di questo.

Giuseppe Colavitti si domanda se, in qualche modo, sia possibile un processo "inverso". Se è indubitabile, come ha affermato la Caravita, che la Costituzione repubblicana debba essere interpretata ormai anche alla luce di taluni parametri forniti dal processo di integrazione comunitario, si chiede tuttavia se le virtualità insite nell’assetto costituzionale di alcune libertà fondamentali non possano a loro volta offrire degli spunti ermeneutici, attraverso il filtro dell’art. 6 del TUE per ricostruire efficacemente taluni profili del diritto comunitario. Si chiede in particolare se l’assetto costituzionale italiano non poteva già offrire all’interprete, anche prima degli effetti dell’impatto dell’integrazione europea, elementi nel senso della oramai riconosciuta crisi della corrispondenza biunivoca ed esaustiva tra oggetto e soggetto, in forza della quale il servizio pubblico doveva essere prestato dal soggetto pubblico, assunto che pare a Colavitti centrale nella relazione di Caravita. Aggiunge, inoltre, che tale assetto costituzionale, se opportunamente integrato con taluni sviluppi della legislazione ordinaria, almeno di quella di principio, sembra offrire approdi particolarmente significativi in ordine alla definizione di un sistema di relazioni tra pubblico e privato orientato nel senso di una forma di Stato autenticamente democratica e pluralista; si riferisce, in particolare, alla disciplina della partecipazione al procedimento amministrativo delle formazioni sociali (art. 9 legge 241/90), e al collegamento di questo tema con l’art. 18 Cost., a proposito del quale cita le belle pagine di Andrea Pubusa (A. Pubusa, L’attività amministrativa in trasformazione, Giappichelli, Torino, 1993).

Coordinando questi dati anche con la consolidata giurisprudenza costituzionale, che considera il principio partecipativo un principio fondamentale dell’ordinamento, anche se (ancora) non di rango costituzionale, si chiede insomma se l’ordinamento italiano non offra di per sé qualche spunto ricostruttivo utile per interpretare in termini più rispettosi delle "tradizioni costituzionali comuni" (cfr. Art. 6 del TUE) taluni esiti del processo di integrazione europea.

Colavitti formula poi un’altra considerazione raccogliendo un interessante spunto della relazione introduttiva. Il citato e condivisibile dato del progressivo allargamento giurisprudenziale della nozione comunitaria di impresa ad altre attività (quali quelle professionali) può essere effettivamente assunto ad elemento utile per una ridefinizione della posizione dell’impresa (e della posizione reciproca impresa-lavoro) nel quadro degli ordinamenti dei Paesi membri, o, forse più semplicemente – anche se non meno significativamente – tale estensione della nozione va intesa, com’è proprio delle tecniche argomentative della Corte di Giustizia, in termini funzionali alla applicazione della disciplina della concorrenza e delle pari opportunità?

Andrea De Petris si chiede, invece, se il nuovo modello elaborato anche sulla base del diritto comunitario, che comporterà in materia di libertà di concorrenza un adattamento anche a livello nazionale per alcuni aspetti del welfare, risulti praticabile nella realtà attuale, caratterizzata da profonde diversificazioni a livello socio-economico tra i vari paesi. Inoltre, se sarà possibile giungere ad una situazione generale, sostanzialmente omogenea, considerato che paesi come l’Inghilterra e la Germania presentano condizioni economiche ed occupazionali completamente diverse da quelle di paesi come la stessa Italia, la Grecia o il Portogallo. Infine, cosa potrà accadere ove lo stesso modello venisse applicato, in toto, al momento dell’allargamento ad Est dell’Unione Europea.

Sergio Stammati, osserva che la linea che distingue modi di pensare integralmente liberali, e dunque in definitiva liberisti, da altri caratterizzati da più forti preoccupazioni di equità sociale si fa tenue laddove si possa verificare che dei risultati, fino a ieri ottenibili solo con l’uso forte di strumenti pubblicistici, possono essere ottenuti, una volta che sia maturata una coesione sociale più forte, con mezzi diversi. Personalmente ritiene che fino al punto in cui obiettivi sociali condivisi possano essere conseguiti attraverso una convergenza di azioni libere, queste debbano essere preferire ad azioni condotte direttamente dai pubblici poteri atte a conseguire i medesimi obiettivi. Fino a questo punto, dunque, condivide l’impostazione di Caravita.

Stammati non condivide, invece, l’opinione secondo la quale i diritti di libertà economica siano del tutto convertibili, se non oggi, forse domani, nell’ordinamento comunitario e in quello interno, in diritti di libertà civile; non è convinto della personalizzazione di tutte le libertà economiche. Si considerino i due settori critici della scuola e della sanità. Se si pretende di affrontare la questione della migliore forma dei servizi da prestare ai cittadini in entrambi i settori lasciandosi guidare unicamente da valutazioni economiche, si tagliano fuori i profili più decisivi delle questioni che si propongono nell’uno e nell’altro. Il favore per la scuola pubblica o quella privata, per esempio, non può dipendere dalla considerazione dei costi di entrambe. Decisive sono le differenti concezioni, anche costituzionali, del fenomeno educativo, la preferenza per un modello che tende alla formazione separata di classi di cittadini o, al contrario, un modello nel quale far confluire giovani di provenienza culturale differente, nella persuasione che essi, nel contatto con le diverse personalità dei compagni e dei docenti, potranno acquistare coscienza dell’identità culturale del proprio paese. Anche la scelta fra l’uno o l’altro modello di gestione dei servizi sanitari non può basarsi sull’idea che l’uno sia più efficiente dell’altro; se così fosse occorrerebbe riportare il secondo al livello del primo. Il criterio decisivo di scelta, ammesso e non concesso che le due forme non siano integrabili, gli sembra quello dell’universalità o non universalità della prestazione del servizio, cioè un criterio nel quale l’aspetto della socialità prevale su quello della economicità. In questi due casi, la personalizzazione del servizio sembra da ravvisare più nella circostanza che il servizio è prestato a persone singolarmente considerate, che in quella onde esso sia prestato da organizzazioni private o pubbliche.

Stammati, in chiusura, dedica qualche riflessione anche al rapporto che tende ad instaurarsi fra prestazione dei servizi pubblici e tutela dei diritti sociali. A proposito di questi ultimi, veniva affermato, per un verso, il loro legame indissolubile (di presupposizione) con i diritti cioè "altri", per altro verso che essi dipendevano fortemente da condizioni di diritto e di fatto. Nessuna delle due posizioni negava, comunque, che la realizzazione uguale delle pretese incorporate nei diritti sociali rappresentasse uno scopo dei pubblici poteri. Il legame fra i diritti civili e sociali è stato, in effetti, confermato dall’art. 117, II comma, del Titolo V novellato della Costituzione secondo il progetto approvato dalle Camere, ma, solo relativamente ai "livelli essenziali" delle prestazioni che li concernono. Forse la "personalizzazione" della gestione dei servizi andrà di pari passo con una certa depersonalizzazione dei loro fruitori?

Caravita condivide l’idea, segnalata precedentemente, che il nostro dibattito sia arretrato. E, cercando di superare tale arretratezza, ritiene che con la penetrazione nel sistema costituzionale italiano di principi comunitari e, in particolare, di quel principio di libera concorrenza, si dovrebbe poter trovare a questo punto un certo consenso, tra l’altro già emerso, su alcune idee di Stato Sociale e di Servizi Sociali. La sua ipotesi è che negli assetti democratici liberali e sociali del costituzionalismo moderno, o meglio contemporaneo, l'operatore pubblico abbia una sua funzione fondamentale, che non è più quella di fornire direttamente prestazioni. La sostanza è quella di permettere e regolare l’accesso alle prestazioni; cioè, l’operatore pubblico deve fissare gli standards delle prestazioni, determinare chi ha diritto alle stesse, prevedere chi può erogarle e controllare come esse sono erogate. Le modalità di erogazione seguono il principio della libera iniziativa e della sussidiarietà. L’individuazione dell’erogatore del servizio è un problema che attiene alla qualità del soggetto, e non alla sua natura (pubblica o privata). Chi eroga le prestazioni deve rispondere a determinate qualità.

Sebbene si possa non essere tutti d’accordo su questo punto, Caravita ritiene che si debba convenire di essere di fronte ad una problematica che, dieci anni fa, non avrebbe avuto cittadinanza in Italia. Essa, cioè, è il frutto dell’impatto della disciplina comunitaria, della logica della concorrenza e dell’antitrust, sulla vicenda italiana. A suo giudizio, c’erano potenzialità di questo tipo nella Costituzione italiana, ma non era ancora possibile interpretare l’art. 2 e l’art. 18 in un determinato modo. L’interpretazione dell’art. 3, comma 2, non è una interpretazione tutta pubblicista e statalista. Il fatto però che la Costituzione non sia mai stata interpretata in questo modo, e che solo oggi ci si ponga il problema, indica il verificarsi di vicende legislative che spingono verso l’interpretazione da una parte o dall’altra.

Per Caravita, non si può ridurre la carta costituzionale ad un lunghissimo elenco di principi fondamentali, in quanto si va così ad irrigidire sia il processo di revisione sia la capacità di interpretazione del testo. Ritornando a quanto detto per l’operatore pubblico, il discorso potrebbe valere per tutto lo strumentario dei servizi. Nella vicenda dei c.d. servizi a rete (Tlc, Gas, Acqua, Energia Elettrica), ad es., si è passati dalla logica dell’operatore pubblico che gestiva tutto il servizio a quella dell’operatore pubblico che decide gli standards, restando in ogni caso libera la natura degli erogatori.

Il problema allora è quello di individuare un modello esportabile a tutti i servizi. Ed è un problema che oggi si pone in Italia come in Europa. E, comunque, sarebbe giusto porsi questa domanda scevri da preclusioni ideologiche.

Il dato che negli ultimi dieci anni si è rilevato è quello di un passaggio da una logica tutta pubblicistica dei servizi pubblici ad una logica in cui, sui servizi pubblici, si ragiona in termini di "collocazione del pubblico". Tale passaggio deriva fondamentalmente dall’impatto della logica comunitaria nel sistema italiano. Cioè, la logica del mercato aperto e della libera concorrenza con quell’interpretazione estensiva che ne ha fatto la Corte di Giustizia.

Inoltre, questo passaggio deriva anche dalla consapevolezza che la garanzia di un certo livello di prestazioni sociali faccia parte del fondamento di legittimazione costituzionale degli stati democratici. Un altro rischio, infatti, che la cultura europea ha corso e sta correndo è che, essendo impraticabile la strada della garanzia tutta pubblicistica delle prestazioni sociali, ci si sia chiesti se la strada non fosse quella dell’abbandono delle prestazioni sociali.

La riforma del Titolo V della Costituzione pone, in qualche modo, un problema di questo tipo, in quanto, affermando che allo Stato spetta la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, sostanzialmente si afferma che c’è un livello che va garantito uniformemente e che c’è, poi, un qualcosa che va al di là di quel livello, e che può essere affidato a scelte dei soggetti territoriali.

A questo punto, quindi, il problema è quello della collocazione della essenzialità del livello, perché, se lo si colloca ad un grado elevato, il margine di scelta dei soggetti territoriali è limitatissimo.

In relazione alle domande della Anzon, Caravita ritiene che esse racchiudano una problematica interessante, in quanto libertà di impresa e libertà di concorrenza possono ben essere distinte: il modello cinese è un modello di libertà di impresa senza libertà di concorrenza. E’ un passaggio successivo quello che porta alla coesistenza di libertà di impresa e di concorrenza. Certo, a suo avviso, occorre chiedersi se non ci sia una funzione reinterpretativa del principio contenuto nell’art. 4 TCE, che ci dice che gli Stati membri devono comportarsi conformemente al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.

Per quanto attiene alla Carta dei Diritti, infine, Caravita auspica che, al più presto, la Corte di Giustizia ne faccia applicazione. Se la Corte ha applicato la Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo, la cui collocazione è, all’interno dell’ordinamento comunitario, assolutamente ambigua, è molto probabile che farà applicazione anche della Carta dei Diritti. Forse la Carta ha dei passaggi non soddisfacenti o delle posizioni più arretrate rispetto all’ordinamento italiano, ma va nella direzione del costituire una base comune per tutti i paesi europei dell’Unione, e un gradino da raggiungere per i paesi dell’Est.