Ha preso la parola Antonio Baldassarre, il quale ha affermato che la illustrazione del tema che gli è stato assegnato richiede in via preliminare alcune precisazioni terminologiche, atte ad evitare incomprensioni, circa il significato dei concetti che userà in seguito.

In particolare, prima ancora di interrogarsi sulla esistenza di una Carta dei diritti europei e di una costituzione europea, ritiene necessario precisare, attraverso una breve ricostruzione storica, quale significato il concetto di Costituzione sia venuto assumendo nei sistemi democratici moderni. Nel moderno Stato democratico la struttura costituzionale vive su un rapporto di tensione fra un'istanza universalistica e una nazionale. Le costituzioni nazionali, infatti, codificano diritti della persona umana che fanno riferimento ad aspetti che trascendono totalmente la nazionalità della Costituzione. A conferma di ciò, le Corti costituzionali dei vari Paesi europei si riconoscono parte di una tradizione giuridica legata al riconoscimento dei diritti fondamentali della persona umana che fanno capo a costituzioni diverse e lo intendono come elemento normativo del proprio ordinamento. Questa tendenza, che è ben evidente nella giurisprudenza costituzionale italiana, si va diffondendo anche in altri Paesi e consente di affermare che le Corti riconoscono un patrimonio comune occidentale dei diritti fondamentali annettendo ad esso un significato normativo. Tutto ciò, precisa il relatore, ha evidentemente un significato se si assume un certo concetto di costituzione. In tal senso può dirsi già che Staatslehre e Verfassungslehre sono in rapporto di reciproca tensione; e che la seconda si mostra più comprensiva della prima, si pone al di là e oltre la Staatslehre; ciò dimostra che il diritto costituzionale, soprattutto nei suoi principi di fondo, nei principi caratterizzanti, ha perduto la dimensione statale.

Altro aspetto che merita una delucidazione è il concetto di Costituzione. Osserva Baldassarre che per tutta l'epoca della monarchia costituzionale, e dunque nella prima fase del costituzionalismo italiano, seppure in vario modo, in Europa e oltre atlantico, la costituzione è stata intesa come una legge superiore e nota come in questa espressione debba portarsi l'accento non sulla aggettivazione, ma sul sostantivo. La Costituzione, in effetti, benché legge suprema, era considerata un tipo particolare di legge, superiore alla legge ordinaria, ma pur sempre una legge. Una costituzione così intesa presupponeva un potere già dato, che aveva la propria autonoma fonte di legittimazione. Tale fondamento di legittimazione era riposto, in America, nella legge divina, nella tradizione, nel diritto naturale, come efficacemente attesta il dibattito sulla Costituzione americana, in cui la legge divina è costantemente richiamata come fondamento del Patto; in Europa era per lo più il principio monarchico o il principio dello Stato come persona morale, nei rari casi in cui non vi fosse monarchia.

Il diritto dello Stato era fondato su un elemento storico (la tradizione, la consuetudine) o, nel caso del diritto monarchico, sul potere per grazia divina, su una forma di legittimazione che richiamava la legge divina. Su queste premesse il relatore conclude che in tutta la prima fase del costituzionalismo, la Costituzione rappresenta semplicemente un limite rispetto a un potere che aveva una sua fonte autonoma di legittimazione.

Baldassarre mette in risalto come nello Stato costituzionale moderno la Carta costituzionale, pur conservando i caratteri formali e sostanziali di legge superiore, muti totalmente la sua essenza. Ad essa infatti non si richiede più soltanto di limitare il potere, come la Costituzione della teoria liberale, ma soprattutto di legittimarlo, sicché essa diventa la fonte di legittimazione del potere democratico, una specie di "diritto naturale secolarizzato". In questo senso si comprende come il concetto di costituzione cambi radicalmente, e non è mero accidente - nota il relatore - che quando nasce l'esperienza democratica comincia a porsi anche il problema del concetto di costituzione in senso materiale e non formale, si pone cioè il problema del contenuto e del valore della costituzione, di cosa sia la costituzione, e per la prima volta nella storia del diritto costituzionale si propone la dialettica legalità-legittimità.

Rileva che, sebbene i tentativi di comporre questa tensione dialettica siano profondamente diversi, tutte le teorie formulate in proposito fanno emergere quale tratto comune la consapevolezza che l'ordinamento democratico nasce infondato, perché nella semplice volontà popolare non ci può essere il fondamento di un potere. Il relatore osserva infatti che la volontà popolare, in sé considerata, non è normativa e che, perché essa diventi fondativa di un ordinamento, c'è bisogno di un atto normativo solenne, di un patto (la costituzione, appunto), diretto a porre i valori fondativi del sistema. Quanto detto spiega perché nelle liberaldemocrazie la fonte di legittimazione del potere sia data essenzialmente dalla Carta dei diritti, che costituisce il vero cuore della costituzione, il vero senso delle Carte moderne.

Baldassarre ricorda come il mutamento di essenza della costituzione nei sistemi democratici moderni non sia restato senza conseguenze sulla sua struttura. Infatti una Costituzione che opera come fonte di legittimazione del potere è di necessità un atto di contenuto particolare, proprio perché non si può risolvere nella illustrazione delle procedure attraverso le quali il potere viene limitato, ma deve stabilire i valori e prevedere i poteri, per fondarli e solo successivamente definirne i limiti. Il contenuto particolare o indefettibile è stato considerato diverso da parte delle diverse teorie costituzionali, ma è convinzione del relatore che difficilmente una Costituzione che assume su di sé compiti di legittimazione e integrazione del sistema possa prescindere da un fondamento di valore. Un fondamento legittimante diverso dai valori e dai diritti di libertà (ma anche dai diritti sociali), che fosse basato ad esempio su ideali comunitari, sarebbe probabilmente in antitesi con la democrazia. L'ordinamento liberaldemocratico si distingue dagli altri proprio per avere un fondamento di legittimazione del potere basato sui diritti della persona umana, comprendendo in essi non solo i diritti individualistici, ma anche i diritti sociali che rappresentano l'esplicazione in termini individuali e concreti del principio di eguaglianza.

A questo punto il relatore afferma che, se il concetto di Costituzione risponde alle caratteristiche che egli ha sinteticamente descritto, allora sembra difficilmente contestabile la posizione che è stata assunta dalle Corti costituzionali tedesca e italiana e che sul piano teorico ha trovato la più efficace elaborazione da parte di Dieter Grimm. Secondo tale visione, concettualizzata la costituzione moderna come fondamento di legittimazione del potere, diventa impossibile sostenere che esiste una Costituzione europea in senso proprio. Baldassarre non nega che possa esistere qualcosa di vicino ad una legge superiore europea, un diritto superiore di fonte europea, che si muove sempre all'interno del concetto ottocentesco-liberale di costituzione come legge superiore che limita un potere altrimenti legittimato ; e continua affermando che in Europa tale potere altrimenti legittimato è il potere degli Stati. In tal senso è difficilmente contestabile la conclusione cui è giunto il Bundesverfassungsgericht nella decisione dell'ottobre 1993 sul Trattato di Maastricht, che ha espresso questo concetto in maniera plastica ed enfatica affermando che rispetto all'Europa i signori del Trattato sono i singoli Stati, e ciò perché la fonte di legittimazione dell'ordinamento europeo è ancora quella delle costituzioni statali.

Se è corretto dire che la base di legittimazione delle Costituzioni sta nei principi supremi ed essenzialmente nei diritti fondamentali della persona umana, se questo è il vero fondamento delle costituzioni statali europee, è perfettamente spiegabile la "riserva" che le Corti costituzionali pongono alla immissione nell'ordinamento nazionale di norme di fonte comunitaria. Tale "riserva" infatti tocca la fonte di legittimazione dell'ordinamento europeo, che risiede nei principi costituzionali accolti dagli Stati membri. In questa prospettiva, osserva Baldassarre, sarebbe agevole spiegare perché i vari tentativi di creare una Carta dei diritti europei siano immancabilmente falliti. Il Parlamento europeo ha raccomandato agli altri organi della Comunità di elaborare un catalogo di diritti, ma nonostante l'indicazione sia stata quasi plebiscitaria, la raccomandazione è rimasta lettera morta. E questo non sorprende perché tale catalogazione incontra un ostacolo fondamentale e insormontabile : una Carta europea dei diritti, infatti, avrebbe il significato di trasformare la fonte di legittimazione dell'ordinamento europeo, ciò che è forse auspicabile, ma che non corrisponde alla realtà storica attuale.

Il relatore ricorda come sia osservazione autoevidente quella per la quale nei moderni ordinamenti costituzionali il diritto costituzionale scritto rappresenta solo una parte infinitesima del diritto costituzionale reale, che vive ogni giorno nelle prassi, nelle decisioni delle Corti costituzionali, non meno che nei comportamenti dei soggetti governanti. Osserva quindi che anche a livello europeo vale lo stesso principio, vale a dire che il diritto costituzionale europeo è di fonte essenzialmente giurisprudenziale. Proprio questo dato, tuttavia, conferma a suo parere l'inesistenza di una Carta dei diritti comunitaria. In effetti, al di là di affermazioni declamatorie intonate al riconoscimento solenne della importanza di alcuni diritti, la giurisprudenza europea sui diritti dell'uomo è piuttosto scarna, se si eccettuano le decisioni che hanno ad oggetto le libertà economiche. Ad avviso del relatore la ricchezza di pronunce sulle libertà economiche non è sufficiente ad affermare che esiste una Carta europea dei diritti ed anzi è la prova del contrario, perché nel momento in cui la giurisprudenza è dominata dalle libertà di stabilimento e di concorrenza mentre dà relativo spazio alle altre libertà, dimostra che solo alcuni valori prevalgono su altri. In tal modo si realizza uno sbilanciamento, una tirannia di alcuni valori rispetto ad altri, per cui non è possibile parlare di una corretta tavola dei valori come fondamento del sistema. Dall'analisi della giurisprudenza europea non emerge una vera e propria concezione dei diritti fondamentali, né questo, rileva il relatore, deve sorprendere. Non solo infatti manca ai giudici comunitari una base formale, una Carta dei diritti consacrata in un testo da applicare ai casi concreti; non solo non è rintracciabile nella giurisprudenza europea una Menschenbild trascendente la praticità dell'homo oeconomicus; ma difettano anche le condizioni culturali che sono le più importanti per giungere all'elaborazione di un catalogo di diritti riconosciuti a livello europeo. Manca quel minimo processo di comunicazione sociale che solo può rendere possibile una effettiva, vivente concezione della persona umana e dei diritti ad essa relativi. Una effettiva vivente concezione dei diritti della persona umana nasce quando c'è una cultura che produce valori che danno senso alle dichiarazioni di principio delle Carte. Solo allora si può avere una giurisprudenza fondata sui diritti della persona umana, solo allora i diritti possono essere considerati come valori effettivi di una comunità e non come mere dichiarazioni di principio, o come meri "principi normativi".

Baldassarre rileva che l'ostacolo maggiore in tale direzione è rappresentato dalla difficoltà di individuare una comune cultura europea. Un impedimento fondamentale è rappresentato dalla lingua, né è sufficiente affermare, come fa Habermas, che esiste ormai come lingua comune quella inglese. Infatti la lingua che fa cultura è la lingua che si vive, la lingua attraverso la quale si pensa e si è sempre pensato. Il problema non è dunque parlare, comunicare, ma vedere ciò che la lingua evoca nella propria formazione culturale e questo è per l'Europa un problema gigantesco. A riconferma di tale fatto, il relatore osserva che in tutte le istituzioni europee si svolge una battaglia sulla lingua, ciò che testimonia come una effettiva integrazione culturale sia ben lungi dall'essere avviata, al di là delle facili suggestioni indotte da una integrazione economica ormai in via di conseguimento. Perché l'Europa abbia una Carta dei diritti, e perché questi diritti diventino valori caratterizzanti la comunità europea, dovrà compiersi un processo di integrazione culturale che è ancora ben lontano dall'essere realizzato.

Tornando ad un tema già trattato, ma che richiede una ulteriore esplicazione, Baldassarre evidenzia come nella giurisprudenza comunitaria per fondare la garanzia dei diritti si faccia riferimento alle tradizioni costituzionali dei vari paesi che fanno parte della Comunità, ma sempre nella forma di enunciazioni di principio e non di clausole operative in senso proprio. In effetti è difficile cogliere una tradizione comune e il significato più probabile da ricondurre ad essa, come ha mostrato Giorgio Gaja, non è quello che fa riferimento alla formazione di un patrimonio comune europeo su questi diritti, ma al patrimonio dei diritti dello Stato che meglio si adatta alla soluzione del caso concreto all'esame della Corte. Questo, però, osserva il relatore, non ha nulla a che fare con il processo di integrazione dei valori cui si è accennato, ma richiama semplicemente un concetto utilitaristico e "opportunistico" di libertà diretto a risolvere il caso particolare, tanto da legittimare il sospetto che la tradizione culturale richiamata sia di volta in volta quella che consente di dare al caso la soluzione preferita dalla Corte.

Non è certo questa la corretta interpretazione da dare ai diritti fondamentali europei. Anche se esistono dunque formulazioni di principio, i significati da conferire a queste formule non sono affatto univoci. Nella giurisprudenza comunitaria si fa riferimento talvolta a documenti che accolgono diritti fondamentali, segnatamente la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, ma questo richiamo è ancor meno utilizzato di quello della tradizione dei singoli Stati membri. Conclusivamente la giurisprudenza della Corte di giustizia sui diritti appare estremamente carente e da essa non emerge una filosofia dei diritti idonea a radicarli in un sistema e a farli vivere come valori effettivi e fondanti o, in una parola, "viventi".

Baldassarre sottolinea e precisa che la sua non è una visione pessimistica, perché muove dalla convinzione che lentamente ma inesorabilmente si svilupperà in sede giurisprudenziale e nella vita effettiva del diritto comunitario tutto un catalogo di diritti che si affermeranno gradualmente e forse anche con squilibri, con una certa asimmetria, ma dopo una lunga esperienza giurisprudenziale e pratica potrà arrivarsi ad una equilibrata carta dei diritti. E' convinto dunque che nei prossimi anni e forse nei prossimi decenni riuscirà ad imporsi e a crearsi un campo di comunicazione culturale comune per tutti i paesi europei. Per non restare vittime di troppo facili entusiasmi tuttavia, ritiene si debba considerare che quella della integrazione tra i paesi europei è una esperienza storicamente originale, che non si è riscontrata in alcuna forma di ordinamento composto da più Stati, e che per di più opera in un continente attraversato da forti e radicate differenziazioni culturali, non soltanto tra Stato e Stato, ma addirittura all'interno dei singoli Stati.

Il relatore si interroga poi su come i problemi della integrazione si intreccino con il tema o meglio con il problema della sovranità. Una cosa gli sembra sufficientemente certa, e cioè che ragionare per categorie giuspositivistiche diviene sempre più difficile e addirittura impossibile in una prospettiva che pone la Costituzione come fonte di legittimazione del sistema. Ritiene che il metodo positivistico fosse valido finché si aveva una concezione della costituzione come limite rispetto a un potere che si legittimava autonomamente. La teoria del diritto era in questo contesto una teoria dei limiti del potere e il positivismo appariva il metodo più idoneo a delineare tali limiti, perché essi non potevano che essere limiti di diritto positivo. Ricorda infine come Kelsen abbia rappresentato l'ultimo grande positivista, che ancora considera il Parlamento come il vero soggetto sovrano e coerentemente vede nella Costituzione una legge superiore; ma nota pure come anche in Kelsen la effettiva costituzione, quella che dava senso all'ordinamento fosse in realtà la Grundnorm, un che di metapositivo che non aveva significato normativo se non come fatto legittimante il diritto.

Se si affronta il problema della sovranità in chiave positiva, intendendola come superiorità di un ordinamento rispetto all'altro o di un potere rispetto all'altro, è chiaro che l'ordinamento europeo non si spiega facilmente nella sua combinazione con l'ordinamento nazionale. Comincia ad essere spiegabile quando la sovranità viene vista non più come posizione assoluta, ma come insieme di posizioni relative a determinati settori. La sovranità cessa di essere rappresentata come tutto indivisibile, secondo la dogmatica positivista ottocentesca, e si scompone in tanti "poteri di sovranità", in tanti "diritti di sovranità", come venivano chiamati nel diritto tedesco del secolo XVIII. Tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale si riesce a trovare una combinazione, che è quella di un trasferimento dal secondo al primo di una parte della sovranità (mentre per la dogmatica positivista la sovranità è indivisibile e solo autolimitabile). Il rapporto tra diritto comunitario che nel suo settore prevale su quello nazionale trova una soddisfacente spiegazione se si parla di "poteri di sovranità" e non di sovranità indivisa, anche se è chiaro comunque che, poiché le manifestazioni della sovranità possono combinarsi in vario modo tra di loro ed entrare in vario modo in rapporto con l'ordinamento comunitario, la Kompetenz-Kompetenz deve sempre essere riservata ai singoli Stati e per essi alle Corti costituzionali.

Passando all'esame della giurisprudenza costituzionale italiana, Baldassarre rileva come essa mostri inequivocabilmente come la Corte abbia già riconosciuto terreni di integrazione tra gli ordinamenti interno e quello comunitario, come abbia superato o comunque stia superando la tradizionale raffigurazione dei rapporti tra ordinamento interno e comunitario in termini di separazione e di coordinamento. Già con la sentenza n. 399 del 1987, ad esempio, si è applicata una norma comunitaria in sede di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, ammettendo che i regolamenti comunitari possano derogare alla ripartizione di competenze costituzionalmente disposta tra Stato e Regione; e con la sentenza n. 389 del 1989 si è riconosciuto che una norma comunitaria può essere direttamente applicata da parte della pubblica amministrazione; ancora con le sentenze nn. 384 del 1994 e 94 del 1995 una norma comunitaria è stata per la prima volta utilizzata come parametro nel giudizio sulla impugnativa statale di una legge regionale. Da ultimo, si può ricordare la sent. n. 443/1997, in cui lo schema della separazione è stato apertamente sottoposto a critica ed ha mostrato tutti i suoi limiti ricostruttivi. Si tratta di decisioni che presuppongono, tutte, non già una separazione (come pure continua a dire, in enunciazione, la Corte), ma una integrazione fra l'ordinamento nazionale e quello europeo.

Concludendo il suo intervento, Baldassarre ha posto in rilievo come da una considerazione complessiva della giurisprudenza costituzionale italiana emerge come la Corte si sia mostrata, nei fatti, come una delle più europeiste, che sia attualmente una delle Corti più decisamente incamminate lungo i sentieri della integrazione comunitaria.

Sergio Panunzio ha aperto gli interventi osservando come la relazione di Baldassarre, per la parte in cui si atteggia in senso pessimistico con l'escludere l'esistenza allo stato di una carta dei diritti europei, pone il problema di quanto, in prospettiva, possa essere utile a superare questa situazione il Trattato dell'Unione che - all'articolo F (articolo 6 della "versione consolidata") - "comunitarizza" la Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ove il processo culturale cui alludeva Baldassarre dovesse andare avanti e maturare, questa Convenzione potrebbe costituire la base per sviluppare quella Costituzione europea della quale oggi si denuncia la mancanza.

E' intervenuto il Consigliere Barbagallo, il quale afferma che la Costituzione europea esiste ed è formata dai diritti fondamentali riconosciuti nelle singole Costituzioni degli Stati membri, mediate dal circuito del diritto comune europeo. Secondo il Consigliere i diritti riconosciuti nelle costituzioni dei singoli Stati non rappresentano solo un limite alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, ma costituiscono l'essenza più propria del diritto europeo e sono esercitati non solo dalla Corte di giustizia, ma anche dalle singole Corti costituzionali dei diversi Paesi.

Su queste basi gli sembra possibile affermare che un diritto comune europeo esiste già ed è forte, ma che occorre ancora del tempo perché il processo sia manifesto e si realizzino anche formalmente strutture giudiziarie comuni per la sua applicazione. Quando si compirà il processo di comunicazione culturale al quale accennava Baldassare nel suo intervento, cambieranno plausibilmente anche le strutture applicative del diritto. Non esisteranno più tante Corti costituzionali ed una Corte di giustizia ma prenderà forma, verosimilmente, un'altra organizzazione.

Barbagallo concede che non esiste ancora una codificazione dei diritti riconosciuti a livello europeo, ma ritiene che sia possibile individuare una trama complessiva e unitaria di diritti che è infittita e allargata giorno dopo giorno dal confronto, il dialogo continuo tra le singole Corti statali e fra esse e le Corti europee. Un confronto che avviene non solo attraverso la influenza che le singole giurisprudenze esercitano l'una sull'altra, ma che si svolge anche attraverso incontri e conferenze, raccordi diretti, come ad esempio quello delle conferenze delle Corti costituzionali e delle Corti amministrative.

Osserva che fin dalla sentenza Stauder del 12 novembre 1969 in causa 29/69, la Corte di giustizia ha affermato la sua competenza sui "fondamentali diritti della persona che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario", che inoltre nella successiva sentenza Internationale Handelsgesellschaft del 17 dicembre 1970, in causa 11/70 la Corte ha espresso il principio che "la tutela dei diritti fondamentali costituisce parte integrante dei principi giuridici generali di cui la Corte di giustizia garantisce l'osservanza. La salvaguardia di questi diritti, pur essendo informata alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, va garantita entro l'ambito della struttura e delle finalità della Comunità".

Ricorda che il comma 1 dell'art. F (ora art. 6) del trattato sull'Unione Europea (TUE) come modificato dall'art. 1, comma 8, del trattato di Amsterdam, dispone: "L'unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e dello stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri", che il comma 2 dello stesso art. F del TUE prevede che "L'unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario".

Conclude rammentando che una delle novità introdotte dal Trattato di Amsterdam è rappresentata dalla attribuzione espressa alla Corte di giustizia della materia dei principi di cui all'articolo 6, comma 2, TUE, operata dall'art. 1, comma 13, che ha modificati l'articolo L, ora articolo 46, TUE.

La storia pare procedere lentamente, ma senza distrazioni.

Vincenzo Santantonio intende avanzare una osservazione sul quadro tratteggiato dal relatore. Tale quadro, in particolare sul punto se esista o meno una Costituzione europea, non è pessimistico ma realistico. Anche Santantonio ritiene che una tale Costituzione non esista, nonostante gli aggiornamenti introdotti dal Trattato di Maastricht, ed in questo senso vanno condivise le osservazioni avanzate in particolare dalla dottrina tedesca, perché‚ (come osserva Antonio Baldassarre) mancano molti elementi necessari perché‚ possa parlarsi di una Costituzione (basti pensare, ad esempio, a tutta la parte relativa alla Costituzione finanziaria, che sia federalismo fiscale oppure no).

Inoltre, sempre riguardo al tema della esistenza o meno di una Costituzione europea, l'esistenza di numerosi documenti o atti di ordine costituzionale, anche se non definibili come Costituzione, conduce a ritenerli materiali utili per una futura eventuale Costituzione europea. E così enunciati relativi ai diritti fondamentali fanno parte di documenti che sono contenuti in una serie di atti di varia natura (Convenzioni, Dichiarazioni, ecc.).

Senza entrare nel merito del problema se sia corretto prendere le mosse, nella redazione di una Costituzione europea, dai diritti fondamentali, Santantonio ritiene di non condividere la tesi circa l'assenza di un idem sentire comunitario in tema di diritti fondamentali. Siffatto approccio, senz'altro corretto se esaminato in una ottica interna (cioè con riguardo ai rapporti fra gli Stati e all'interno di ciascuno Stato), è meno condivisibile se invece si analizza l'Europa con i suoi rapporti con l'esterno. In tale differente prospettiva l'Unione europea appare senz'altro più unita.

A tal proposito può citarsi l'esempio di un provider che organizza un sito per pedofili che la magistratura di un Land tedesco sottopone a procedimento penale. Questo è un tema sul quale in Europa si è senz'altro registrata una convergenza in tema di protezione dei minori, mentre negli Stati Uniti è prevalsa una posizione del tutto diversa, giacché‚ il provider per gli americani è soltanto un postino, mentre in Germania si sta cercando di avvicinare il provider all'editore (al fine appunto di individuarne una responsabilità).

Altro esempio che può citarsi è quello di una ditta scandinava di aerolinee che ha fatto causa ad una ditta americana che vendeva i relativi biglietti aerei la quale, dalle abitudini alimentari, di orario, ecc. dei passeggeri aveva elaborato una griglia delle condizioni economiche, religiose e finanziarie dei clienti, che venivano sostanzialmente schedati, individuando così dei target commerciali poi rivenduti ad alto prezzo.

Questi esempi fanno capire che oltre ai diritti fondamentali qui c'è anche una certa idea che si confronta con idee diverse. Il problema del flusso dei dati dovrebbe avvenire con analoghe tutele.

Per concludere Santantonio osserva che questi esempi dimostrano che almeno certi elementi sono effettivamente un patrimonio comune europeo che possono comodamente essere utilizzati per la redazione di una carta dei diritti. Questi elementi possono dunque essere dei mattoni di una costruzione che potrebbe essere più rapida di quanto si preveda.

Claudio Rossano ritiene la relazione di Baldassarre stimolante sotto vari punti di vista anche per la quantità di argomenti trattati: sovranità, legittimazione della Costituzione, ecc. Rossano dichiara di voler in particolare riprendere il discorso critico di Baldassarre sulla possibilità di individuare, già adesso, una Costituzione europea. Occorre ovviamente intendersi sul concetto di Costituzione, date le peculiarità dell'ordinamento comunitario. Ciò non significa che l'Europa non abbia una Costituzione, da intendersi nel senso di legge fondamentale e superiore rispetto alla normazione ordinaria. D'altra parte è possibile riscontrare l'esistenza di un concetto di "legge" superiore in Europa, tant'è che i singoli Stati si sentono immediatamente e direttamente vincolati da quanto disposto dall'ordinamento comunitario. Infatti oramai il rapporto fra fonti comunitarie e fonti interne non è più inteso come rapporto di coordinamento, ma di superiorità (peraltro non in senso statualistico) dell'ordinamento dell'Unione Europea con tratti affatto peculiari.

Rossano avanza questa premessa, per ritornare a riflettere sull'affermazione di Baldassarre secondo cui è la Costituzione che legittima il potere democratico. Ebbene, si interroga Rossano, resta comunque da stabilire che cosa legittima una Costituzione e come si legittima una Costituzione "democratica". A tale problema può rispondersi in vario modo e con argomentazioni di ordine metagiuridico. Kelsen faceva ricorso alla Grundnorm; ma Kelsen aveva creato in effetti un sistema che poteva valere come modello per i vari diritti positivi che pur conformandosi ad esso avrebbero poi avuto le rispettive differenziazioni. Resta comunque da risolvere il problema. Non è sufficiente affermare che la Costituzione, oltre a costituire, a fondare il potere, lo limita, per caratterizzarla come democratica. Occorre anzitutto individuare la legittimazione della stessa Costituzione. Quindi il problema torna al punto di partenza, cioè al potere costituente. Chi è titolare del potere costituente? Nei sistemi democratici titolare del potere costituente non può essere che il popolo. Pertanto alla base del problema è proprio il potere costituente, ciò che esprime l'unita reale e politica del popolo, il quale quando è cosciente di se stesso (nel senso schmittiano) e manifesta la sua volontà si dà una Costituzione. Ciò non significa ancora che la Costituzione realizzi per ciò solo un sistema democratico.

In merito al problema dei valori e della carta dei valori che fonda la Costituzione democratica, Rossano sottolinea che in tutte le Costituzioni è stato introdotto un catalogo dei diritti fondamentali. E' vero che nelle Costituzioni ottocentesche non si era ancora posto come oggi il problema della rigidità o meno della Costituzione, ma il problema del catalogo dei diritti è comunque rinvenibile fin dalla Rivoluzione francese. Il carattere democratico dell'ordinamento, e dunque della Costituzione, non va certamente ravvisato soltanto in relazione alla carta dei diritti, quanto piuttosto in relazione al modo concreto ed effettivo con cui si dà attuazione al principio della divisione del potere tra le varie istituzioni e al modo con cui si assicura la partecipazione dei cittadini alla gestione del potere politico. Da questo punto di vista è possibile senz'altro rimarcare numerose differenze fra le Costituzioni ottocentesche e quelle democratiche contemporanee.

Riguardo al problema della sovranità degli Stati e della UE, Rossano afferma che è vero che il concetto di una sovranità assoluta è dovuto ad una costruzione astratta ed irrealistica, giacché la sovranità è stata sempre relativa e si è manifestata in senso funzionalistico, a seconda degli ambiti i cui operavano gli Stati. E' sufficiente in proposito riflettere sulla circostanza che gli Stati di nuova formazione si sono sentiti e si sentono vincolati ai principi internazionali preesistenti. Per non parlare dei problemi attuali di limitazioni e trasferimenti di sovranità alla UE. L'idea quindi della assolutezza della sovranità ha carattere astorico ed astratto dalla realtà.

Meno importante ai fini di una effettiva integrazione europea, secondo Rossano, è il problema della lingua. Condivisibili sono le affermazioni del relatore secondo cui le differenze tra i vari popoli non sono soltanto quelle linguistiche, ma di costume, culturali e così via. Ma questo problema non deve essere sopravvalutato né gli si deve dare eccessivo peso perché esiste una cultura europea (di cui il prof. Rossano, come tutti si sente partecipe). Basti pensare, ad esempio, alla formazione letteraria sui libri di Dostojevskj, Tolstoj, Mann, Proust, ecc.. Lo scambio culturale tra i vari Paesi soprattutto negli ultimi tempi si sta ulteriormente diffondendo anche grazie ai mass-media, e alle forme artistiche contemporanee come la cinematografia. Quindi quello della lingua non sembra a Rossano il problema che possa ostacolare l'affermarsi di una carta europea dei diritti fondamentali. La sua affermazione avverrà quando si vorrà politicamente rinforzare maggiormente i diritti già vigenti all'interno dei singoli Paesi, i quali peraltro sono intesi come principi fondamentali, diritti fondamentali e valori non dei singoli Stati, come tali, ma patrimonio comune europeo. Si tratterà pertanto di un passaggio formale qualora si intenderà fissarli anche in un documento europeo scritto. In definitiva questo come il problema di una integrazione politica compiuta in Europa è, e resta in buona sostanza, un fatto politico più che culturale.

Prende il parola Federico Sorrentino che afferma di apprezzare la relazione di Baldassarre pur non convincendolo alcuni passaggi. Ad esempio quello secondo cui gli Stati sarebbero i signori dei Trattati si rivela un'argomentazione statualistica-positivistica, così come quella sulle carte scritte o non scritte. Indubbiamente la Carta "scritta" non c'è, ma il diritto non deve essere necessariamente scritto. Indubbiamente una Costituzione europea è frutto di un insieme condiviso di valori, ma forse la strada da compiere è meno lunga di quella che Baldassarre crede si debba ancora percorrere.

Secondo Sorrentino la realtà dell'ordinamento comunitario, indipendentemente dalle indicazioni scritte nei trattati, è in continua evoluzione ed espansione. Il richiamo che le diverse Corti costituzionali fanno ai diritti fondamentali come limite all'ingresso di norme comunitarie è probabilemtne meno significativo di quello che si pensa. Infatti, le Corti nazionali, pur ribadendo la riserva a favore dei diritti fondamentali nazionali (o meglio del loro nucleo essenziale), si sono sempre arrestate (tale il caso della sent. 232/89 della nostra Corte costituzionale, ma a ben vedere, lo stesso Maastrichturteil del Bundesverfassungsericht) di fronte all'eventualità di una dichiarazione d'incostituzionalità di norme comunitarie. Dal canto suo la giurisprudenza della Corte di giustizia pone in luce l'esistenza di una serie di diritti comuni, non limitati all'area strettamente economica, tali da condizionare l'atteggiamento delle Corti nazionali e, soprattutto, da incidere sui valori costituzionali degli Stati membri.

E così, ad esempio, quando si afferma che la libertà di circolazione non si correla necessariamente alla libertà di stabilimento, ma appartiene a tutti i cittadini europei si compie indubbiamente un salto in avanti rispetto alle tutela dei soli diritti economici. L'evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia conferma, così come la giurisprudenza delle Corti interne, che molti passi in avanti sono già stati compiuti. Ancora, riguardo al rapporto fra circolazione ed uguaglianza, va rammentata la sentenza della Corte di giustizia 24 novembre 1998 (C - 274/96 Otto Bickel, Franz) (che nel suo piccolo è importantissima), in cui la tutela del diritto di circolazione dei cittadini europei diventa meccanismo per scardinare norme costituzionali interne, quali quelle sulle minoranze linguistiche nella provincia di Bolzano, imponendo, a favore di europei di lingua tedesca non residenti in quella provincia, la garanzia della scelta della lingua nazionale nel processo.

Così la sentenza della Corte costituzionale sui lettori universitari di lingua straniera o sulla produzione della pasta, che utilizzano le norme comunitarie come tertium comparationis, sono assai più che un sintomo della creazione di valori costituzionali europei che s'impongono come tali nelle realtà costituzionali/nazionali.

Insomma, non è tanto più questione di monismo o di dualismo, ma di un processo - più avanzato di quel che si pensi - di formazione di valori costituzionali europei, di fronte ai quali sono destinati a cedere quelli nazionali.

Francesco CERRONE ritiene che ha probabilmente ragione Baldassarre nel sostenere che il campo della comunicazione culturale comune dell'Europa comunitaria si disloca prevalentemente, se non in via esclusiva, sul terreno dell'economia; in particolare, aggiunge Cerrone, su quello del consolidamento delle politiche di difesa ed estensione della concorrenza. All'opposto, continuano a mostrare debolezza gli interventi regolativi e di correzione del mercato. Secondo Baldassarre la lenta costruzione di una legittimazione di istituzioni europee fondata sui diritti sarebbe del tutto affidata ad un laborioso processo che vede come protagoniste le corti costituzionali e la corte di giustizia. Cerrone si chiede però se questa concentrazione di valore attorno all'economia, e a certe politiche in particolare, non rappresenti le nuove esigenze, o le riedizioni delle vecchie esigenze del capitalismo internazionale, dettate ed aggiornate dai processi della globalizzazione. In questo quadro anche i diritti sono destinati a subire una peculiare torsione discorsiva: basti pensare alla utilizzazione dei diritti umani nella definizione delle c.d. ingerenze umanitarie su cui si fondano le guerre globali degli anni novanta. E si chiede ancora se una società democratica europea, che oggi non c'è, si possa costruire confidando nell'opera della giurisprudenza e nelle capacità, più in generale, degli apparati tecnocratici. Non intende rinnegare del tutto il ruolo che istituzioni di garanzia potranno svolgere a tutela dei diritti, ma il fatto è che sembra davvero difficile immaginare la nascita di una società democratica europea solo a partire da un fondamento di legittimazione imperniato sui diritti. Al contrario, sembra decisiva l'elaborazione progressiva di un approccio non centrato sulla sola dimensione rivendicativa legata all'idea della validità di diritti universali. Il giuoco dei riconoscimenti, e delle mille resistenze che possono ostacolarli, nel cui ambito può essere davvero pensata una società così eterogenea e gelosa delle proprie diversità interne, esige il coraggio di muoversi anche in direzioni diverse, che sappiano privilegiare il terreno delle relazioni, che sappiano favorire l'incontro con altre consuetudini e culture riaffermando l'esistenza e l'importanza di differenze, che si tratterà di considerare come valori da salvaguardare e poi come veri e propri elementi integrativi dei fondamenti di legittimazione di nuove istituzioni europee. Cerrone pensa, ad es., all'importanza del terzo settore, pur con tutte le sue contraddizioni interne, come strumento di penetrazione dei valori democratico-pluralisti nella società. Crede che senza questo sforzo di andare oltre il discorso sui diritti, di non riassumere ogni risorsa di legittimazione in una logica che legittima le pretese di ognuno ma non si cura di approfondire e favorire le relazioni con l'altro, ci si esporrà al rischio di assistere ancora e sempre più a processi di legittimazione, o forse di delegittimazione, delle istituzioni europee, costruiti sostanzialmente sulla sola effettività dei rapporti economici prodotti dalla globalizzazione.

Interviene Cesare Dell'Acqua che si dichiara in perfetta sintonia con quanto affermato da Sorrentino in merito ai limiti della concezione formale-tradizionale del potere sovrano statale. Quando ci si interroga sulla necessità di riconoscere una riserva interna di sovranità fondata sui diritti fondamentali bisogna chiarire in quale scenario inseriamo il processo di integrazione comunitario. La risposta può essere positiva solo se ci si pone nell'ottica (tradizionale) del rapporto fra norme, come corrispettivo del sacrificio imposto agli Stati membri dell'Unione europea. Ma se si guarda al trasferimento di sovranità come ad un fenomeno che incide sulle funzioni e sull'organizzazione anziché sull'ordinamento obiettivo, il quadro cambia radicalmente. In tal caso si innesta un processo al termine del quale potrebbe rivelarsi necessario anche rinunciare al controllo di costituzionalità sulla sovranità trasferita. Tra l'altro i fini dell'Unione Europea non sono necessariamente quelli calati nei cataloghi degli Stati membri. Ci può dunque essere una collisione fra catalogo dell'Unione europea e i cataloghi dei singoli Stati membri. Anche se l'esito appare scontato, perché la stessa indeterminatezza del catalogo può rivelarsi un potente fattore di sublimazione della sovranità a livello interstatuale, mentre sul piano interno contribuisce ad affievolire la riserva statale.

Dell'Acqua aggiunge il paradosso di recente riproposto da McCormick: i singoli Stati membri hanno trasferito sovranità ad una realtà che sovrana non è. E la relazione di Baldassarre induce ad evidenziare questo paradosso, per cui i singoli Stati membri trasferiscono (o hanno trasferito) parti rilevanti della propria sovranità ad una entità che non può definirsi sovrana in senso pieno. E ci si riferisce non solo alla mancanza di una politica estera o di una difesa europea, ma soprattutto al fatto che l'Unione europea non è padrona del proprio procedimento di revisione, che è dunque eteronomo. Proprio questa circostanza costituisce un argomento contrario alla affermazione di una Costituzione europea effettivamente vigente. Indubbiamente esiste uno scarto forte fra effettività e legittimità (come affermava già Carlo Mezzanotte nell'incontro precedente a proposito della crisi della legge come atto formale). Nei rapporti fra sistemi ad autonomia relativa tale fenomeno è normale; in questo caso tuttavia ciò che colpisce è la netta prevalenza della effettività sulla legittimità, unita alla irreversibilità del processo.

Stelio Mangiameli sottolinea il ruolo svolto, anche in materia di diritti fondamentali, dal processo di vera e propria federalizzazione che interessa l'integrazione europea, nonostante la dottrina prevalente si è limitata a qualificarlo di tipo prefederativo. In realtà, quest'ultima espressione rappresenta una locuzione rassicurante in ordine alla sovranità statale, ma non è in grado di descrivere adeguatamente la realtà istituzionale dell'Unione Europea. Né, per negare l'esistenza del processo federativo, può addursi che gli Stati sono ancora i "signori dei trattati", cui compete il compito di revisione, o che il nuovo organismo è caratterizzato da un deficit di democrazia, tale da non lo renderlo paragonabile con la struttura di uno Stato (federale). Si tratta, infatti, di situazioni tipiche della fase iniziale di formazione di una Federazione, rispetto alla quale, peraltro, è già vigente ed efficace irretrattabilità dell'adesione, per cui non pare neppure impossibile ammettere una situazione di "sovranità condivisa", anche se, con riguardo all'ordinamento comunitario, sembra già potersi dire che non vi è tanto un concorso di sovranità, quanto piuttosto un progressivo affermarsi della sovranità federale. Si consideri, in proposito, che la sovranità della federazione è stata sempre individuata nel principio di supremazia giuridica ("Supreme clause" - "Bundesrecht bricht Landesrecht") dell'ordinamento federale, che perciò si sarebbe realizzata con l'ammissione del primato del diritto europeo.

Identico percorso si sta compiendo anche per i diritti fondamentali, per i quali dovrebbe pronosticarsi una reale concorrenza di tutela (statale ed europea). Infatti, analogamente ad altri processi federativi, negli atti istitutivi manca inizialmente una compiuta previsione sui diritti di libertà, in quanto per tradizione non rientrano nelle materie enumerate a favore della federazione e successivamente l'interesse per questi diritti da parte della Costituzione federale non soppianta la competenza di quella statale, che permane e prevale qualora lo standard di garanzia statale sia superiore a quello federale. In questa prospettiva, l'articolo F (oggi art. 6) del TUE che si riferisce al rispetto dei diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e "quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri", andando oltre le quattro libertà comunitarie, è emblematico del processo descritto e rappresenta al contempo un salto di qualità della normazione dei trattati del diritto comunitario. Infatti, anche se tale articolo ha codificato affermazioni (per lo più obiter dicta) della giurisprudenza comunitaria, nel momento in cui prende vigore impone all'interprete l'obbligo di dargli un significato giuridico proprio, aprendo un campo di indagine nuovo, il quale di fatto risiede nell'affermazione che le discipline costituzionali (rectius: la tradizione costituzionale comune) sui diritti costituiscono dei principi generali del diritto comunitario (venendo così, quanto meno, a mitigare, se non addirittura a limitare, il primato del diritto comunitario). In concreto, perciò, a prescindere dalla questione se sia già possibile individuare, o meno, un catalogo di diritti europei, questi avranno un successo reale solo se la garanzia sostanziale e processuale assicurata sul piano europeo supererà quella di diritto interno e questa competizione dovrebbe assicurare ad una funzione progressiva dell'ordinamento comunitario, sotto il controllo critico degli ordinamenti statuali (alla stessa stregua di quello che accade ancora oggi negli ordinamenti federali come gli Stati Uniti, per i quali si può richiamare la legislazione statale di limitazione dell'accesso alle cariche federali, e la Germania, in riferimento alla quale viene in rilievo la vicenda della Kreuz-Urteil e della competenza dei Länder in tema di libertà scolastica).

In conclusione Baldassarre, ringraziando tutti gli intervenuti, dichiara di non contestare l'esistenza a livello europeo di documenti che possano chiamarsi Costituzione, intesa come legge superiore alle leggi nazionali, ma ritiene che questo non sia il proprium della Costituzione democratica, perché‚ è tale quello di essere non solo legge superiore, ma di essere anche la fonte di legittimazione del potere sovrano. Da questo punto di vista Baldassarre si ricollega alle posizioni dottrinali che negano l'esistenza di una Costituzione europea. Le osservazioni relative alla presenza di elementi utili a tal fine, è senz'altro condivisibile, ma l'esistenza di tali elementi non dimostra ancora che ci sia una tale Costituzione. Precisando il suo pensiero, Baldassarre sottolinea che l'affermazione secondo cui la Costituzione democratica ha (e deve avere) un fondamento per valori non è biunivoca perché naturalmente non tutte le Costituzioni per valori hanno un carattere democratico. Tale affermazione vale dunque solo nel senso che tutte le costituzioni democratiche sono costituzioni di valori, ma non nel senso inverso.

Esiste un processo costituente europeo, non esiste ancora una Costituzione europea. E del resto hanno colto il punto quegli interventi (Francesco Cerrone e Cesare Dell'Acqua) che hanno messo in parallelo questo problema, di assenza di una Costituzione, con il deficit democratico dell'Unione Europea, riguardo alla quale una Costituzione può esistere solo quando l'ordinamento europeo avrà un fondamento ed una struttura democratici. Pertanto oggi esistono le "riserve" a favore dei singoli Stati: perché‚ un ordinamento non democratico quale quello europeo si legittima in base alla democraticità dei singoli Stati. Ciò conferma che sono i singoli Stati ad essere il fondamento di quello europeo. Quindi anche la Costituzione come fonte di legittimazione del potere è ancora quella dei singoli Stati. Del resto anche quanto affermato da ultimo da Mangiameli è una conferma di queste posizioni. Sulla tradizione costituzionale esistono solo delle enunciazioni della giurisprudenza ma manca sia un approfondimento dottrinale che una giurisprudenza specifica in merito.

In conclusione Baldassarre sottolinea che finché non ci sarà una svolta in senso democratico dell'ordinamento europeo difficilmente si avrà una Costituzione europea.