La tutela giurisdizionale: diversità di modelli e tendenze all’armonizzazione
Introduttore: prof. Augusto Cerri
2 febbraio 2001

Resoconto redatto dal dott. Roberto Alesse e della dott.ssa Elisa Guarducci

Sergio PANUNZIO ringrazia Augusto Cerri per avere accolto l’invito ad introdurre la riunione sul tema "La tutela giurisdizionale: diversità di modelli e tendenze all'armonizzazione", e gli dà la parola.

Augusto CERRI, osserva come l'approccio delle più recenti riforme è, in un certo senso, inverso rispetto a quello della Commissione bicamerale per le riforme costituzionali; è approccio tipico di "addetti ai lavori"; mentre quello della Commissione era tipico dell'osservatore esterno. Entrambi possono presentare pericoli: quello attuale presenta il rischio del "parlarsi addosso", senza "vedere" problemi pur gravi per l'utente della giustizia; l'approccio "esterno" presenta il rischio di fornire soluzioni "solo apparenti", perché ignare della effettiva dimensione dei problemi.

La Commissione si espresse per la separazione delle funzioni di controllo da quelle di giurisdizione contabile e per la separazione delle funzioni consultive da quelle di giustizia amministrativa. Esiste, di certo, una "continuità" fra controllo e giurisdizione contabile come esiste fra attività consultiva e giurisdizionale; nel primo caso, peraltro, la concentrazione delle due funzioni non comporta sensibili inconvenienti; ciò che invece si verifica nel secondo, dato che l'esercizio preventivo di una funzione consultiva perturba inevitabilmente la neutralità del giudice rispetto alla regiudicanda.

Le riforme attuali operano nel senso di disegnare il riparto della giurisdizione fra giudice ordinario ed amministrativo secondo "blocchi di materie", attribuendo al primo un potere "pieno" di disapplicazione dell'atto provvedimentale ed, al secondo, una giurisdizione anche sui c.d. "diritti patrimoniali conseguenziali". Ciò elimina non pochi problemi teorici (ricorda la problematica del c.d. "automatismo" o della natura risarcitoria in tema di corresponsione degli "arretrati", ecc.) ed anche pratici, dispensando il privato dall'onere di una "spola" defatigante fra le due giurisdizioni e riducendo il "rischio" dell'errore nell'iniziale impostazione giuridica delle sue pretese. Certo, è illusorio credere che i problemi interpretativi, anche in tema di riparto della giurisdizione, verranno meno del tutto (l'illusione sempre ricorrente di Giustiniano); è vero, invece, che già ne sorgono di nuovi, in tema, ad es., di contratti connessi al "pubblico servizio", "in espletamento" di esso o solo "collaterali", ecc.; la speranza, non invero azzardata, è che si tratti di problemi maggiormente "padroneggiabili" attraverso una giurisprudenza che fissi e stabilizzi gli opportuni criteri. Il vantaggio che le soluzioni attuali possono presentare per l'utente va misurato, ovviamente, in termini globali, complessivi; essendo innegabile che la giustizia amministrativa, di per sé, risulterà gravata di accertamenti che prima evitava e, quindi, perderà qualcosa della sua tradizionale snellezza.

Riforme come questa, che muovono "nel senso giusto", pongono però inevitabilmente problemi più radicali: se, ad esempio, permangano le condizioni per una giurisdizione differenziata nei confronti dell'amministrazione. Cerri ricorda come il problema fu posto in Assemblea costituente dal Calamandrei, il quale propose l'eliminazione delle giurisdizioni speciali, riconducendole a "sezioni specializzate" di quella ordinaria. Calamandrei riconosceva i meriti "storici" della giurisdizione amministrativa e contabile (ben diverse da altre giurisdizioni speciali, non altrettanto gloriose); e, tuttavia, riteneva preminenti le ragioni di una garanzia più radicale d'indipendenza quale era offerta dal Consiglio Superiore della Magistratura che, contestualmente, assumeva rilievo costituzionale. Quando si rese conto che la sua proposta incontrava resistenze insuperabili, ripiegò su una "subordinata" (l'istituzione di organi di garanzia similari al C.S.M. per le magistrature amministrativa e contabile) che, a distanza di alcuni decenni, sembra, in qualche modo, "inverarsi".

Le resistenze insuperabili derivavano, peraltro, non tanto da ragioni "corporative" quanto da ragioni storiche che occorre non sottovalutare. Il nostro Stato nasce, come ebbe ad osservare anche il Giannini, da un assolutismo autolimitato e, per lungo tempo, il giudice ordinario si è "ritratto" di fronte all'esercizio del potere autoritario; basti ricordare la storia delle azioni possessorie nei confronti dell'amministrazione, del risarcimento del danno in seguito ad atti materiali, del "provvedimento implicito", ecc.. Per lungo tempo la garanzia più solida del privato è stata offerta proprio dalla giurisdizione amministrativa.

Può essere che tutto ciò sia in via di superamento; che le radici culturali dell'autoritarietà siano ormai del tutto inaridite, che l'indipendenza del giudice ordinario sia ora garantita a livelli tali da rendere questa giurisdizione preferibile per il privato rispetto a quelle amministrativa. E, tuttavia, prima di recidere le radici di una tradizione non certo insignificante occorre ancora chiedersi: sono davvero i rapporti fra amministrazione e privato riducibili in modo pieno al "diritto comune" o residuano peculiarità difficilmente superabili ? Certo non pochi concetti tradizionali risultano "datati", come l'autoritarietà, la degradazione, l'inoppugnabilità, l'esecutorietà, ecc., e su questo la critica gianniniana ha lasciato il segno; ma resta pur vero che l'amministrazione esercita una "capacità" non comune a qualsiasi soggetto, sibbene ad essa esclusiva, come quella di autorizzare, vietare, espropriare, levare imposte, ecc.; non parlerei delle "concessioni", la cui natura può risultare maggiormente controvertibile (ricordo un autore, qui presente, che ne ha evidenziato la "insostenibile leggerezza"). Esiste poi il fenomeno, del tutto peculiare, della discrezionalità amministrativa, che è valutazione assistita da specifica garanzia, ricollegandosi al "circolo virtuoso" della responsabilità politica e, dunque, al complessivo processo democratico. Ed, oltre a ciò, sembra innegabile che la funzione, il servizio, il bene pubblico non possono esser valutati nell'ottica di una giustizia meramente commutativa, che non tenga conto dell'interesse dei "terzi", esterni al rapporto controverso (le "esternalità" degli economisti) e, dunque, della collettività. Ciò si verifica, talvolta, anche nei rapporti tra privati; basta pensare alla normativa sull'accessione invertita, la quale esclude, in linea di massima, la distruzione del fabbricato che sconfini, prevedendo invece un'indennità raddoppiata (oltre al risarcimento), proprio nell'ottica di evitare una distruzione di ricchezza complessiva. Ciò vale a fortiori e, direi, quasi per definizione, con riguardo al pubblico servizio, al bene pubblico, alla funzione pubblica (abbattere un ponte non potrà mai essere la medesima cosa che abbattere un muretto di confine).

Anche nel diritto inglese, che pure viene assunto talvolta a modello di un'amministrazione retta interamente dal "diritto comune", si distingue, ad esempio, tra commercial contracts e public contracts.... In quest'ultimo caso l'amministrazione esercita, attraverso una forma convenzionale, un servizio, un potere pubblico e, dunque, si ritiene possa revocare il suo consenso, dal momento che il servizio pubblico è inesauribile e l'amministrazione non può, in qualche senso, alienarlo, perderne definitivamente il controllo. E le peculiarità del servizio, della funzione, ecc. emergono, questa volta a vantaggio del privato, anche nella nostra giurisprudenza sulla risarcibilità dei c.d. interessi legittimi. Di fronte al sacrificio, con atto illegittimo, di un interesse "pretensivo", il danno viene calcolato non solo alla stregua delle spese inutilmente sostenute, ma, ancora, avuto riguardo all'eventualità di un effettivo ottenimento del "bene finale" (danno da perdita di chance; calcolandosi questa in termini percentuali); la responsabilità precontrattuale (nelle trattative) è invece limitata nella giurisprudenza civile ai c.d. "interessi negativi" (spese sostenute, ecc.).

Posto, dunque, che un "diritto speciale" delle amministrazioni resta ancora radicato nel sistema, si tratta di valutare se le riforme attuali siano "sovra" o "sotto-dimensionate" rispetto a tale dato di partenza.

Cerri ritiene non opportuno spingere troppo oltre la polemica nei confronti di figure come quella dell'interesse legittimo che ancora costituisce uno dei concetti-base utilizzabili per decifrare il sistema della giurisdizione nei confronti delle pubbliche amministrazioni. La giurisprudenza e la dottrina hanno superato iniziali impostazioni per cui questa figura veniva ad essere una sorta di occasionale investitura a far valere un pubblico interesse; le impostazioni di Leopoldo Piccardi, di Garbagnati ed altri, pur pregevoli sotto vari profili, non hanno trovato poi riscontro nell'effettivo svolgimento del processo amministrativo; l'interesse legittimo è ora un interesse "sostanziale" prima ancora che processuale e, correlativamente, il giudizio si è svolto come processo di parti e sempre più tende a superare il carattere meramente impugnatorio delle origini per investire il "rapporto". Tutti questi svolgimenti, che in dottrina hanno trovato un riscontro specialmente nei contributi del Piras, potranno avere gli esiti più diversi, ma, direi, non è bene che siano puramente interrotti con un dictum legislativo; pur se le attuali riforme, accentuando il rilievo della giurisdizione esclusiva, finiscono con il ridurne anche la "centralità".

Dopo tutto, dapprima nella giurisprudenza inglese (a partire da una decisione del 1969), e poi in quella australiana, americana, e della Corte di giustizia europea, è andata emergendo la figura delle legitimate expectations, collegata alla tutela dell'affidamento, la quale, peraltro, copre un campo che coincide, in parte, con quello dei nostri "interessi legittimi pretensivi". Lord Denning negò la derivazione di questo concetto da altre esperienze; ma non è impossibile un'influenza a livello sub-liminale. Dopo tutto, anche in Francia si distingue una contenzioso di piena giurisdizione (contentieux de plein jurisdiction) nei confronti dell'amministrazione ed un contenzioso di mero annullamento (en anulation); anche in Germania si distingue un'azione di annullamento (Anfechtungsklage) ed un'azione che tende ad una vera condanna (Verpflichtungsklage). Anche in Germania si afferma l'insindacabilità del potere discrezionale (freies Ermessen), ecc.. Dunque, sul tema dovranno essere la giurisprudenza e la dottrina a fornire eventuali ulteriori contributi; mentre una soluzione in via di pura autorità potrebbe risultare affrettata e condurre a riforme solo apparenti.

Le peculiarità che presenta il diritto amministrativo possono giustificare ancora una giurisdizione speciale; Cerri non è propenso a "forzare" i tempi di una riunificazione di tutte le giurisdizioni in quella ordinaria, che, per ora, non è "sentita" dai giudici speciali. Per ora, invece, sarebbe opportuno accrescere le garanzie di indipendenza della giurisdizione amministrativa, secondo un percorso che già da tempo è iniziato.

Un settore ove possono essere utili gli interventi, è anche quello di una riduzione ulteriore dei "privilegi" del "pubblico", fino ad attingere un esatto dimensionamento delle sue peculiarità.... La nostra giurisdizione amministrativa forse troppo, ancora, risente delle sue origini impugnatorie (Cerri ricorda le argute osservazioni di Ledda, sull'annullamento del "silenzio"), per cui, anche in tema di valutazioni tecniche che non contengono vera discrezionalità, finisce con l'essere una sorta di giudizio di secondo grado, sui vizi della valutazione propria dell'autorità amministrativa e non sulla valutazione stessa. E' sintomatico il fatto che nella legge medesima siano considerate "di merito" competenze del giudice amministrativo che richiedono accertamento diretto del fatto; ciò si collega, appunto, ad un archetipo impugnatorio che tutte le evoluzioni successive nel senso dell'attenzione al "rapporto" non hanno ancora davvero eroso. Il giorno in cui il giudice amministrativo esperirà consulenze tecniche, accerterà direttamente i fatti rilevanti, pur nel rispetto della discrezionalità amministrativa (seguendo un percorso che recenti riforme francesi ed anche il modello tedesco suggeriscono), forse si avvicinerà maggiormente (anche nella subiettiva percezione del suo ruolo) al giudice ordinario e matureranno i tempi per una giurisdizione unitaria o magari per una specializzazione di sezioni, secondo idee già affiorate in sede costituente.

Giorgio RECCHIA osserva come su questi temi la ricerca è soltanto all’inizio per le innovazioni che giungono dalla giurisprudenza comunitaria e per l’azione, sempre più intensa, della Corte di Strasburgo, dove sono confluite esperienze giuridiche di una pluralità di paesi che – come dimostra la recente sentenza sull’ accessione invertita – sollevano sempre di più problemi di comprensione reciproca e di dialogo.

Peraltro, il tradizionale metodo della comparazione, volto alla ricerca delle consonanze tra i diversi ordinamenti giuridici, può comportare effetti distorsivi data la diversa tutela dell’interesse pubblico presente nei vari ordinamenti.

Guardando alle singole sentenze su specifiche questioni occorre rilevare come aspetti che costituiscono un patrimonio tipico della nostra tradizione giuspubblicistica, quale l’attività consultiva e giurisdizionale svolta dal Consiglio di Stato, siano difficilmente compatibili con le equivalenti esperienze scandinave ed inglesi dove il concetto di indipendenza e di imparzialità del giudice è diverso, come dimostra - sul punto - la giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

Quindi occorre favorire un approccio metodologico negli studi di diritto comparato volto a focalizzare l’attenzione sui momenti di armonia e disarmonia, più che incentrare l’attenzione sulle c.d. "uniformità".

Sergio LARICCIA accenna in premessa alla sua esperienza di magistrato della Corte dei conti negli anni 1965-1976, un periodo nel quale il rapporto fra l'amministrazione e la giurisdizione contabile era anche, talora, rapporto di collaborazione: la stessa collaborazione auspicata dal presidente della Regione Lombardia, Formigoni, in occasione della recente inaugurazione dell'anno giudiziario della Corte dei conti a Milano.

Richiama quindi l'esperienza della Commissione bicamerale e la proposta di scissione fra controllo e responsabilità, per la Corte dei conti, fra consulenza del giudice amministrativo e giurisdizione, per il Consiglio di Stato, rilevando la necessità di tornare ad affrontare questo importante problema: un giudice che controlla e che tuttavia si trova in troppe circostanze ad avere occasioni di connivenza, di collaborazione continua, con l'amministrazione, a cominciare dall'importante funzione attribuita al Governo, di designazione del presidente del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.

Se Cerri faceva riferimento alle novità dell'autogoverno che é stato introdotto per i due istituti della giustizia amministrativa e della giustizia contabile, Lariccia sottolinea come questi non abbiano poi molto modificato il sistema e ricorda, a titolo di esempio, le polemiche sollevate lo scorso agosto dalla nomina di Francesco Staderini a presidente della Corte dei conti, con l'organo di autogoverno che ha protestato per essere stata fatta la designazione prima che ad esso fosse stato consentito di poter esprimere un parere.

Pertanto, Lariccia sostiene che il problema dell'unità della giurisdizione é senz'altro collegato ai temi ai quali Cerri ha fatto riferimento: la vigenza e l'attualità di un diritto speciale, il sovradimensionamento della parte di privilegio conferita al potere pubblico; ma il vero problema delle tendenze verso l'unità della giurisdizione, é il problema dell'indipendenza del giudice. Questo problema non si risolve dicendo che i due istituti rappresentano una tradizione importante nella nostra storia costituzionale, ma valutando se il collegamento fra controllo e responsabilità, fra consulenza e giudizio di responsabilità, é oggi idoneo a garantire quelle esigenze dei cittadini che credono che la funzione del giudizio, sia contabile che amministrativo, debba essere attribuita a dei giudici realmente indipendenti.

In conclusione, per Lariccia il tema della garanzia dell'indipendenza, come hanno ben dimostrato recenti studi di Aldo Travi e di Sergio Panunzio, merita ancora di essere trattato e approfondito, anche se egli ritiene che dopo il fallimento della Commissione bicamerale sarà difficile tornare ad affrontare il tema, perché i due istituti del Consiglio di stato e della Corte dei conti nel frattempo si sono molto attivati per contrastare le tendenze che, in sede politica, avevano spinto per la modifica del sistema. Ciò nonostante, l'idea che debba spettare al Governo il potere di designare il presidente del giudice amministrativo e del giudice contabile é per Lariccia inaccettabile dal punto di vista costituzionale.

Riccardo CHIEPPA, sul problema della trasformazione del giudizio amministrativo, sottolinea la necessità che l'annullamento passi in secondo piano: facendo riferimento al problema del silenzio o dell'inerzia dell'amministrazione - ritenendo non sufficiente la mera pronuncia di annullamento del silenzio – considera un passo in avanti la possibilità di nominare un commissario e tutti gli altri strumenti di sostituzione dell'amministrazione che rendono più concreta la tutela e impediscono la ripetizione dei giudizi. Ciò nonostante, ritiene che debba essere valorizzata, soprattutto da parte del futuro legislatore, la possibilità che il giudice provveda sulla pretesa fatta valere in presenza di attività non discrezionale. Inoltre potrebbero essere previsti strumenti correttivi (come, ad esempio, in ordine al tempo di efficacia o di durata dell’atto impugnato, ovvero in ordine alla sola parte viziata), oltre l’annullamento, perché la nostra tradizione – non solo nel campo del diritto amministrativo, ma anche in quello processuale civile e soprattutto penale - tende invece sempre verso la rimozione totale o la nullità dell'atto (come dimostra il fatto che il nostro ordinamento configura una nullità nel diritto penale se manca la traduzione nella lingua dell'imputato, mentre altri ordinamenti adottano più logici sistemi, come la non decorrenza dei termini del sistema tedesco).

Sul tema dell'indipendenza del giudice amministrativo e delle funzioni sia consultive che giurisdizionali, Chieppa ritiene che occorra impedirne il contemporaneo esercizio e soprattutto impedire che il consigliere che ha svolto funzioni extraistituzionali possa tornare a giudicare, entro certi limiti temporali, una determinata amministrazione. In merito, egli ricorda che questo tipo di organizzazione della giustizia amministrativa è nato perché il giudice ordinario difficilmente aveva le conoscenze necessarie per giudicare dell'amministrazione: in altri ordinamenti, addirittura, il giudice amministrativo prima di svolgere le funzioni giudicanti deve aver svolto funzioni di amministrazione attiva. Il presupposto perché il sistema regga è però che le funzioni non vengano mai svolte contemporaneamente e che il giudice, dopo aver svolto le funzioni di amministrazione attiva, abbia un periodo di decantazione. Pertanto, anche se rileva degli abusi e delle cattive applicazioni sulle incompatibilità, Chieppa ritiene opportuno valorizzare la funzione consultiva del Consiglio di Stato, soprattutto sull'attività normativa.

Sul tema della nomina dei presidenti di Consiglio di Stato e Corte dei conti, Chieppa sottolinea come dal 1982 in poi, per quanto riguarda il Consiglio di Stato, il Governo si sia limitato a chiedere la designazione del Presidente da parte dell'organo di autogoverno; per quanto riguarda la Corte dei conti si avverte invece una inversione completa di prassi, peraltro a fronte di una legge che conteneva le stesse espressioni di carattere verbale di quella del Consiglio di Stato. Anche Chieppa si dice quindi preoccupato di questa prassi, attraverso la quale inevitabilmente l'Esecutivo tiene sotto osservazione il comportamento dei possibili futuri presidenti. In conclusione, invita a pensare a cosa accadrebbe se fosse il ministro della giustizia a chiedere al CSM di nominare un uomo da lui scelto a Presidente della Cassazione…

Filippo LUBRANO riprende due argomenti già sollevati nel corso del dibattito, l’aspetto soggettivo e l’aspetto oggettivo della giurisdizione.

Per quanto riguarda l'aspetto soggettivo, ricorda il titolo di un articolo di Giannini, Il giudice interessato non è indipendente, che trattava proprio della posizione dei magistrati amministrativi e del problema che si determina in relazione alla consulenza, alle posizioni di Capo Gabinetto, di Capo dell'Ufficio legislativo. Se è vero che per giudicare l'Amministrazione occorre conoscerla, è innegabile che per giudicarla veramente occorre anche esserne completamente staccati; tutto questo oggi non si realizza se è vero che abbiamo giudici che oggi sono tali e che domani saranno i consulenti dell'Amministrazione. Inoltre, guardando a quello che accade nei giudizi dinanzi al Consiglio di Stato, Lubrano ricorda quanto spesso accada che il Presidente del collegio affermi di astenersi dal giudizio per incompatibilità e affidi la presidenza a un altro consigliere allontanandosi dall'aula, ma che poi non è dato sapere cosa accada, posto che nella camera di consiglio non si può entrare. Peraltro, Lubrano sottolinea anche che, ancora nel 2001, nel giudizio amministrativo c'è una notevolissima disparità di posizioni delle parti, della parte privata rispetto alla pubblica amministrazione Stato e soprattutto delle pubbliche amministrazioni non Stato rispetto alle amministrazioni statali; e non di rado è il giudice a supplire alla scarsa difesa dell'avvocatura dello Stato e a trovare gli argomenti giusti per tutelare la posizione statale.

Quanto all'aspetto oggettivo del giudizio, rileva che sono stati fatti passi avanti, come ad esempio per l'istituto del silenzio: i ricorsi contro i silenzi dell'amministrazione adesso non restano a giacere anni e anni perché vanno subito in discussione, in camera di consiglio, quasi fossero sospensive e, con la possibile nomina di un commissario, si ha un controllo immediato da parte del giudice. I tempi attuali, dopo soli 6 mesi di applicazione della legge n. 205 del 2000, sono strettissimi; resta da domandarsi cosa accadrà quando aumenteranno i ricorsi: a ben vedere anche nel 1974 si apprezzava la celerità dei TAR, ma poi ci si è dovuti ricredere e la legge n. 205 è costretta – con coraggio e con una norma di dubbia costituzionalità – a preoccuparsi dei ricorsi ultradecennali richiedendo una nuova procura, quasi che la procura con il passare del tempo perda di efficacia.

Difficoltà nella conservazione di tempi stretti per la risoluzione delle controversie deriveranno anche dal nuovo utilizzo dello strumento cautelare: con il predominio della sospensiva per il riesame, con la possibilità del silenzio rifiuto. Lubrano si chiede cosa ne sarà di quei ricorsi nei quali non è in considerazione un silenzio dell'Amministrazione o non venga applicato l'istituto della sospensione come mezzo di riesame della materia da parte dell'Amministrazione. Ritiene che, presumibilmente, se adesso la legge disciplina ricorsi ultradecennali, fra qualche anno dovrà porsi il problema degli ultraventennali.

Lubrano riserva l'ultima notazione alla giurisdizione sui diritti e sugli interessi legittimi che abbiano una base di diritto soggettivo: con la trasformazione dell'art. 7 della legge n. 1034 del 1971 il giudice amministrativo, in tutte le materie di sua giurisdizione, si pronuncia anche sul risarcimento del danno e sono abrogate le disposizioni di carattere contrario. Dopo la sentenza n. 500 della Cassazione c'è quindi una trasformazione ulteriore, e dopo l'iniziale vittoria del giudice ordinario, si può parlare della rivincita del giudice amministrativo.

Massimo BACHETTI interviene sulla questione dell'autonomia della magistratura, che ritiene non strettamente connessa con il problema dell'unità della giurisdizione. Il problema dell'autonomia della magistratura amministrativa, e comunque la sua condizionabilità, deriverebbe infatti esclusivamente dalla disciplina normativa che consente la nomina politica e la commistione fra le funzioni consultive e le giurisdizionali. Questi elementi di condizionamento possono essere agevolmente eliminati prevedendo comunque una nomina che passi dall'organo di autogoverno dei magistrati amministrativi, come è per la magistratura ordinaria, e una distinzione delle funzioni consultive dalle funzioni giurisdizionali, senza necessità di passare attraverso l'unità della giurisdizione.

In risposta alla notazione critica di Lubrano sul ruolo del giudice amministrativo e sulla funzione suppletiva che talvolta svolge, a fronte di difese di mera forma dell'avvocatura dello Stato, Bachetti ritiene che due siano le ragioni di siffatti comportamenti. Anzitutto vi è un aspetto culturale, che deriva dalle radici storiche della magistratura amministrativa e che fa sì che la forma mentis del giudice amministrativo lo renda particolarmente sensibile alle ragioni dell'Amministrazione. In secondo luogo, è necessario ricordare che nel giudizio amministrativo è sempre in gioco l'interesse pubblico, che non può essere lasciato totalmente alla disponibilità delle parti. Il processo amministrativo, in questo senso, non è assimilabile al processo civile, che ha una natura dispositiva; nel processo amministrativo l'interesse pubblico va comunque salvaguardato e di questo il giudice deve comunque tenere conto.

In relazione ai limiti del controllo giurisdizionale sull'attività amministrativa, Bachetti ritiene che la sensibilità del giurista sia in grado di stabilire agevolmente quale sia la sfera del controllo giurisdizionale sull'attività amministrativa e quale attività debba invece essere sottratta al controllo giurisdizionale: in presenza di un'attività vincolata, di un'indagine di fatto, di esercizio di mera discrezionalità tecnica, il giudice può controllare l'operato dell'amministrazione e sostituirsi ad essa; in presenza di esercizio di discrezionalità, non si può pensare ad alcuna forma di controllo giurisdizionale. Facendo alcuni esempi riferiti tanto ad interessi oppositivi quanto ad interessi pretensivi, Bachetti sottolinea che di fronte ad una scelta discrezionale dell'amministrazione fra due opzioni che rispondono entrambe all'interesse pubblico, la pretesa del giudice di sostituirsi all'amministrazione determina una lesione della sfera amministrativa: il problema non è più solo l'indipendenza della magistratura dall'esecutivo, ma la salvaguardia del potere esecutivo da una esorbitanza del potere giurisdizionale.

Cesare MIRABELLI propone di valutare quanto, al di là e ben oltre la tendenza all'armonizzazione interna, questo processo non derivi dalla armonizzazione indotta dall'esterno.

In riferimento alla tendenza interna all'armonizzazione, si chiede se non ci siano profili organizzativi o assetti idonei ad incidere non solo sui criteri di procedura e di decisione ma anche sulla soluzione e sui modi d'essere della funzione giurisdizionale. Ad esempio, si chiede se l'istituzione nell'ambito della Cassazione di una sezione che si occupa solo di diritto tributario, e che tende a costruire un sistema, non sia destinata ad avere un impatto sull'ordinamento tributario, sul modo di interpretarlo e sulla vita del diritto; e se il fatto che questa funzione sia incardinata in un organo che ha una sua struttura e una sua tradizione non produca effetti peculiari rispetto ad un modello organizzativo diverso.

In riferimento invece all'armonizzazione che potrebbe risultare indotta dall'esterno, Mirabelli fa l'esempio del regolamento comunitario del dicembre scorso, che si basa sulla libera circolazione delle decisioni in materia civile e commerciale, e si chiede se uno strumento di quel tipo non determini una forza espansiva dei principi, proprio per la circolazione dei provvedimenti e se, conseguentemente, non si possa pensare ad una armonizzazione di principi, pur nella diversità di strutture e di regole. In questo senso potrebbero forse svolgere un ruolo anche strumenti e modelli di risoluzione dei conflitti in ambiti che apparentemente sono extragiurisdizionali, cioè al di fuori della giurisdizione statale, come i modelli arbitrali.

Antonio SAGGIO si ricollega all'intervento di Mirabelli sulla normativa comunitaria in tema di circolazione delle sentenze e sugli effetti che questa potrebbe indurre sui sistemi nazionali. Egli ricorda un altro e diverso elemento della giurisprudenza comunitaria, che si è impegnata a definire la nozione di organo giurisdizionale di cui all'art. 234 (già 177) del trattato, ai fini dell'accesso in via pregiudiziale alle Corte del Lussemburgo. Saggio rileva come la nozione comunitaria di organo giurisdizionale appaia estremamente diversa dalla nostra, perché tratta prevalentemente dalle tradizioni giuridiche tedesca e del nord Europa: è infatti quella comunitaria una nozione debole, che riconosce la natura di organo giurisdizionale anche ad organi che non hanno indipendenza (intesa nei termini rigorosi propri della nostra tradizione), come ad esempio a commissioni che vengono nominate con modalità che non offrono garanzie e che risultano assolutamente prive di stabilità, potendo essere rimosse dall'autorità politica. Per esempio, in Germania sono considerate autorità giurisdizionali le commissioni chiamate a riformare le decisioni dell'Autorità di tutela della concorrenza, composte da funzionari della stessa Autorità. Ancora, Saggio sottolinea che, ai fini del riconoscimento dell'autorità giurisdizionale, non sono ritenuti essenziali né il rispetto del principio del contraddittorio, né la pubblicità e conoscenza delle norme procedurali.

Gli esempi di Saggio mirano quindi a sottolineare come sia giusto guardare all'esempio comunitario e quindi ad altri ordinamenti, senza però dimenticare che abbiamo a che fare con sistemi che hanno diverse sensibilità.

Alessandro PACE, partendo dalla considerazione del presidente Saggio relativamente alla nozione di organo giurisdizionale nella giurisprudenza comunitaria, invita i presenti a riflettere sulla prudenza che deve sempre caratterizzare la comparazione giuridica. A tal proposito osserva che la giurisprudenza comunitaria ricordata dal presidente Saggio, la quale allarga la nozione di autorità giurisdizionale ai fini dell’accesso alla Corte di giustizia (art. 234 TCE), gli ricorda molto l'analoga giurisprudenza della nostra Corte costituzionale degli anni ’60, la quale non mirava tanto a "costruire" un concetto universalmente valido di giurisdizione e di autorità giurisdizionale, quanto a individuare, in maniera equilibrata, gli organi a cui affidare le "chiavi" per l'accesso al giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

Pace ricorda, anzi, come in tal senso si discutesse sulla possibilità di qualificare "autorità giurisdizionale" anche i preesistenti organi di giurisdizione speciale, che certamente non avevano i caratteri necessari per essere qualificati "giudici" alla luce della Costituzione del 1947. In questa linea di pensiero egli stesso giunse ad ipotizzare che addirittura i singoli consigli dell’ordine degli avvocati potessero sollevare la questione di costituzionalità, proprio perché in epoca pre-costituzionale essi erano stati qualificati organi di giurisdizione speciale. Di qui la conferma della - peraltro ovvia - considerazione secondo la quale, effettuando la comparazione giuridica non si può, aridamente, limitare l’analisi al dato testuale, ma è opportuno studiare il contesto nel quale le soluzioni vengono ricercate.

Analogamente, quanto al problema della durata dei processi amministrativi sollevato da Lubrano, Pace invita i presenti a riflettere su quali e quanti siano gli ordinamenti che nel mondo hanno disposizioni analoghe al nostro articolo 24 della Costituzione. Egli ha la sensazione (ma il dato andrebbe verificato) che gli unici ordinamenti che hanno disposizioni analoghe al nostro art. 24 siano quello tedesco e quello spagnolo. Pertanto, anche se molti dei gravissimi ritardi non possono essere assolutamente giustificati, non deve tuttavia mai essere dimenticato - sotto un profilo generale - che, secondo il nostro ordinamento costituzionale, se qualcuno ha un diritto soggettivo o un interesse legittimo deve potersi rivolgersi ad un giudice "professionale" inserito nell'organizzazione giudiziaria e precostituito per legge. Il che, ad esempio, non accade nei paesi anglosassoni che, non avendo una previsione normativa analoga, possono far decidere controversie su situazioni giuridiche soggettive anche da Corti amministrative.

Pace conclude perciò sottolineando che esistono certamente dei colpevoli e gravi ritardi ma che questi -almeno in parte- costituiscono la conseguenza delle stesse nostre garanzie.

Giuseppe DI GASPARE, in relazione all'ultima considerazione di Lubrano sulla rivincita del giudice amministrativo sul giudice ordinario, si chiede se la presunta vittoria della giustizia amministrativa non possa segnare l'avvio di una mutazione genetica del giudice amministrativo stesso: egli infatti dovrà ora mettere al centro dell'accertamento il punto di vista del danno, dovrà cominciare a ragionare in modo diverso, non più sulla base dell'esame dell'atto amministrativo come oggetto del giudizio, ma sulla base di un comportamento, di un nesso di causalità con comportamenti soggettivi, dovrà in sostanza spingersi su un terreno che decisamente non gli è stato finora familiare. Le forme di accesso al fatto da parte del giudice amministrativo dovranno cambiare, al pari degli interventi di tutela cautelare e la stessa distinzione tradizionale fra diritto soggettivo e interesse legittimo tenderà ad affievolirsi: In conclusione, per Di Gaspare il giudice amministrativo si troverà ad agire con gli strumenti del giudice ordinario e la tendenza è verso l'omologazione.

Sergio PANUNZIO rileva come gli argomenti della discussione odierna traggono origine dal fallimento del progetto della Bicamerale e dalla recente legge di riforma del processo amministrativo. Quest'ultima, indubbiamente, ha fatto fare dei passi avanti al nostro ordinamento, anche nel senso di una maggiore armonizzazione di alcuni aspetti del nostro processo amministrativo rispetto ai risultati raggiunti in altri paesi europei. Ciò nonostante, per diversi aspetti, questa riforma lascia insoddisfatti, come ad esempio in relazione a quella permanente eccedenza di "considerazione" delle ragioni dell'Amministrazione, od in relazione al mancato rispetto del contraddittorio. Anche in base alla nuova disciplina, infatti, nulla costringe l'Amministrazione a manifestare tempestivamente la propria posizione, i propri argomenti di difesa, i documenti che vuole portare nel giudizio, e la parte ricorrente è quindi costretta ad attendere la fissazione dell’udienza per venire a conoscenza di tutto ciò. In sostanza il principio del contraddittorio nel processo amministrativo continua a essere violato.

Peraltro, Panunzio ritiene che, essendo la riforma così recente, eventuali passi in avanti potranno venire solo dalla giurisprudenza o dal processo di integrazione comunitaria, anche se l'intervento del presidente Saggio induce a non farsi troppe illusioni. Presumibilmente però, laddove non arriverà la Corte di Lussemburgo potrebbe invece intervenire più incisivamente la Corte di Strasburgo. Panunzio pensa a possibili novità sul versante organizzativo dell'indipendenza del giudice amministrativo (la Corte di Strasburgo è stata infatti chiamata a decidere una controversia sul ruolo del Commissaire de gouvernement nel giudizio amministrativo francese), del contraddittorio e della tutela cautelare (per esempio in relazione alla possibilità di attivare la tutela cautelare anche prima e a prescindere dal deposito del ricorso già notificato).

Augusto CERRI osserva che l'incardinamento del magistrato nello "Stato" non è problema solo del giudice amministrativo ma anche di quello ordinario. E' un problema che già era stato discusso da Maranini (giudici o funzionari).

La collaborazione fra funzioni di controllo ed amministrazioni può anche non esser fenomeno patologico, in una contesto nel quale le amministrazioni cercano (hanno fame di) punti di riferimento affidabili sul terreno tecnico-giuridico. Diviene patologico quando il magistrato assume funzioni di raccordo fra politica ed amministrazione (capo di gabinetto, ad esempio). Anche in questo caso, esiste all'origine un problema di affidabilità tecnica che non è di facile soluzione; ma la soluzione in esame sembra sicuramente sbagliata, perchè introduce un fattore di contaminazione grave dell'indipendenza del giudice.

Una specializzazione di sezioni, ove prevista per legge, può essere utile, ma riproduce, a livello di questioni di competenza, quelle che attualmente sono questioni di giurisdizione. Ove una specializzazione fosse introdotta con atto di organizzazione interna (come, del resto, già avviene) questo inconveniente può essere evitato; è vero, peraltro, che questi atti organizzativi possono poi rilevare sotto il profilo della "precostituzione" del giudice e, dunque, condurre ad eccezioni speculari rispetto a quelle di difetto di competenza o giurisdizione.

Certo, esistono peculiarità storiche di ogni ordinamento ma poi è anche innegabile una "storia comune" degli ordinamenti europei. Il diritto inoltre, è anche uno sforzo di razionalizzare certe soluzioni ed, in quanto tale, può assumere risvolti che trascendono una singola esperienza.