Cesare Pinelli, preliminarmente, rileva i problemi che si sono presentati nell'impostare l'introduzione odierna, osservando che nell'approccio al tema si paventavano due rischi opposti, consistente, il primo, nel fare dell'introduzione una conclusione, considerata la sorta di coincidenza temporale, non causale, tra la "crisi" della legalità e l'ascesa del principio di sussidiarietà nella normazione positiva, sia di livello comunitario, sia nazionale. Su questo presupposto, considerando le ascendenze della sussidiarietà e l'appartenenza del principio di legalità a una certa storia costituzionale, si sarebbe potuto immediatamente concludere nel senso di un contrasto insanabile tra i due principi. Questa però sarebbe stata una conclusione affrettata.

Il secondo rischio che si presentava era esattamente quello opposto: ricostruire le ascendenze e le accezioni del principio di sussidiarietà e del principio di legalità avrebbe protratto il discorso all'infinito.

L'approccio prescelto dall'introduttore, allora, consiste nel proporre subito una sequenza di possibili rapporti tra sussidiarietà e legalità, prescindendo in linea di massima dalla derivazione comunitaria o nazionale dei principi, per poi tentare di recuperare questo specifico profilo, oltre a quello delle diverse accezioni, nel corso dell'introduzione.

Ciò premesso, le sue riflessioni sul tema lo portano a concludere che i rapporti tra sussidiarietà e legalità possono essere sostanzialmente di tre tipi: di congruenza-complemetarietà, di compatibilità, oppure di incompatibilità.

La prima modalità si profila quando la sussidiarietà gioca da canone di politica legislativa, ovvero da assetto giusto o ragionevole della legislazione. Pinelli invita a pensare, a titolo di esempio, al filone di giurisprudenza costituzionale relativa al vincolo posto al legislatore dal principio di riserva di legge penale. La sentenza n. 487 del 1989 sull'inammissibilità della legislazione regionale in materia penale, parla espressamente di sussidiarietà: "il principio di sussidiarietà per il quale la criminalizzazione, costituendo l'ultima ratio deve intervenire allorché da parte degli altri rami non venga offerta adeguata tutela dei beni da garantire, implica fra l'altro proclami di politica generale e criminale nonché giudizi prognostici che solo lo Stato può formulare". La pronuncia riguardava il rapporto tra Stato e Regioni, ma tutta l'argomentazione era impostata sull'idea della criminalizzazione come ultima ratio. Secondo la Corte, quindi, il principio di sussidiarietà, insieme a quello di proporzionalità tra strumenti e obiettivi, illumina un profilo della riserva di legge penale ulteriore rispetto a quello negativo di sottrazione della potestà normativa ad altri poteri statali. Un profilo positivo e sostanziale, sostiene la Corte, che fissa direttive precise di politica criminale seguendo un'idea del diritto penale come sistema di limiti sostanziali al legislatore, che la Costituzione avrebbe ripreso dall'illuminismo, dopo averne superata la eccessiva e utopistica fiducia nella legge. Questo motivo, ricorda Pinelli, ritorna in un importante saggio di quello stesso anno di Luigi Ferrajoli, "Diritto e ragione".

Un'applicazione del principio di sussidiarietà, così inteso, al diritto penale, costituirebbe addirittura un più solido ancoraggio per la legalità, ridimensionando il diffuso presupposto secondo cui l'affermazione della sussidiarietà rifletterebbe un ritorno all'ordine giuridico medioevale. La tesi sostenuta da Pinelli è non solo che non c'è incompatibilità assoluta tra legalità e sussidiarietà, ma che è possibile anche trovare un terreno in cui la sussidiarietà può essere intesa come canone di buona legislazione.

Questo discorso interessa molti altri settori, al di là del diritto penale e delle peculiari esigenze sottostanti al principio di legalità dei reati e delle pene. Si potrebbe pensare, ad esempio, alle importanti innovazioni apportate al regolamento della Camera e, tra di esse, all'attribuzione alle commissioni referenti della valutazione della necessità dell'intervento legislativo, con riguardo alla possibilità di conseguirne i fini mediante il ricorso a fonti diverse dalla legge.

In realtà l'inflazione legislativa, che è il problema sottinteso a questo tipo di innovazione, è un fenomeno diffuso al di là del nostro paese, ma per quanto riguarda il nostro ordinamento, Pinelli invita a riflettere sul perché non siano state adempiute alcune "promesse" costituzionali, come ad esempio quella relativa ad una legislazione adeguata per principi e metodi alle esigenze dell'autonomia e del decentramento, o la "promessa" del buon andamento della P.A., anch'essa legata in primo luogo ad una legislazione attrezzata a questo scopo. Secondo Pinelli, il legislatore nazionale si è visto attribuire a questo riguardo un'ampia discrezionalità, che è poi il risvolto di quell'accezione esclusivamente garantistica e negativa della legalità presente nel pensiero dei costituenti e per un lungo tratto dell'esperienza successiva. E tale riflessione vale non solo nel caso dei rapporti Stato/autonomie territoriali, ma anche nel caso dei rapporti Parlamento/ amministrazione: dove c'è ampia discrezionalità, c'è invadenza e dove c'è invadenza non può esserci buona legislazione. L'enfasi sull'accezione prevalentemente garantistica e negativa della legalità non ha quindi assicurato un clima propizio per lo sviluppo di una scienza della legislazione capace di predisporre quei principi e metodi richiamati negli articoli 5 e 97 della Costituzione, e, del resto, la razionalizzazione ex post compiuta dalla Corte con il ricorso alla ragionevolezza - intesa in senso oggettivo di coerenza dell'ordinamento - non poteva di per sé colmare quelle carenze.

In questa prospettiva, secondo Pinelli, il principio di sussidiarietà diventa un argine all'iper-regolazione, che è anche cattiva normazione, e può sicuramente porsi come complemento di una legalità fondata anche su grandi scelte di principio e su regole certe e prevedibili dell'agire pubblico, divenendo certamente qualcosa di più intransigente e impegnativo della pura ragionevolezza/congruità. In questo caso, la sussidiarietà diventa complemento della legalità per la capacità di soddisfare le grandi esigenze sottostanti al principio di legalità, esigenze che un tempo confliggevano e che oggi, nello stato costituzionale, non confliggono più, almeno in linea di principio: la garanzia dei diritti della persona, l'eguaglianza formale e sostanziale, l'attribuzione agli organi di rappresentanza politica del compito di deliberare politicamente. Pinelli ritiene che l'iper-regolazione minacci queste esigenze e che il ricorso al principio di sussidiarietà, inteso in questo primo senso, le possa tutelare.

D'altra parte, l'iper-regolazione non è un problema solo italiano, e particolarmente significativo a riguardo risulta il protocollo al Trattato di Amsterdam sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità, che secondo Pinelli non è, come pure è stato sostenuto, solo il frutto di un compromesso tra le opposte letture dell'articolo 3B sui rapporti tra stati membri e comunità europea. Non si tratta, in altri termini, solo di una razionalizzazione volta a chiarire che la sussidiarietà riguarda settori che non sono di esclusiva competenza comunitaria, poiché esso specifica, invece, le condizioni di applicabilità del principio in un'altra direzione: innanzitutto richiede che la proposta di normativa comunitaria indichi le ragioni e gli indicatori qualitativi e, se possibile, quantitativi per i quali l'obiettivo comunitario può essere meglio conseguito dalla Comunità. Questo presuppone che l'obiettivo comunitario potrebbe essere meglio conseguito, al contrario, dallo stato membro. In ogni caso una simile prospettiva e' destinata a superare il tradizionale modello comunitario dell'amministrazione indiretta. Il sistema viene piuttosto a configurarsi come un'impresa comune agli stati membri e alla comunità. Per questo motivo, secondo il protocollo, l'azione comunitaria deve rispettare entrambi gli aspetti della sussidiarietà, ovvero l'inidoneità degli Stati a realizzare gli obiettivi dell'azione e l'idoneità della Comunità a realizzarli.

Di particolare interesse, osserva Pinelli, è il punto 5 del protocollo, nel quale si specificano i principi guida che soddisfano queste condizioni: il carattere transnazionale del problema, gli evidenti vantaggi di un'azione comunitaria rispetto a quella nazionale, il conflitto con le prescrizioni del Trattato o il pregiudizio per gli interessi nazionali che deriverebbero da azioni di soli stati membri o dalla mancanza di azioni comunitarie. Il tenore letterale lascia inferire che questi principi devono ricorrere congiuntamente. Ma quello che più conta secondo l'introduttore, ai fini delle argomentazioni sostenute, è il successivo punto 6, che aggiunge che la forma dell'azione comunitaria deve essere quanto più possibile semplice, in coerenza con un soddisfacente conseguimento dell'obiettivo della misura e con la necessità di un'efficace applicazione, e che afferma che la Comunità legifera soltanto per quanto necessario.

Questo criterio, osserva Pinelli, ricorre anche nell'articolo 79 del regolamento della Camera: è la stessa valutazione di necessarietà che limita la discrezionalità anche in relazione all'an, e non soltanto al quomodo.

Ritornando al punto 6 del protocollo, l'introduttore ricorda che in esso sono anche forniti dei criteri di buona legislazione (ad esempio la preferenza, a parità di condizioni, delle direttive sui regolamenti, o delle direttive quadro rispetto a misure dettagliate) con i quali si tenta di recuperare quel che con la prassi era andato perduto, ovvero l'articolo 189 del Trattato. In particolare, l'affermazione per cui la Comunità deve legiferare soltanto per quanto necessario, specifica molto significativamente l'articolo 3B del Trattato di Maastricht - nella parte in cui prevedeva che l'azione della Comunità non dovesse andare al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi del Trattato - e fissa, di conseguenza, un limite all'iper-regolazione per le stesse istituzioni politiche comunitarie, al di là di eventuali concorrenti discipline nazionali.

Il punto su cui Pinelli intende richiamare l'attenzione è che tale valutazione di necessarietà non è riferita soltanto al rapporto Stati membri/Comunità ma è riferita alla normazione comunitaria in quanto tale; e questo perché la tentazione di superare il necessario è molto forte in sede comunitaria, considerato che un mercato interno, come ha sostenuto in dottrina G. Majone, non potrebbe neanche esistere senza un intricato sistema di regolazioni che suppliscano il divieto di restrizioni alla libertà di commercio imposte agli stati membri. La crescente incidenza della normazione comunitaria in altri settori, come ad esempio l'ambiente, pone gli stessi problemi. Man mano che la disciplina comunitaria guadagna spazi, cresce la tentazione del legislatore comunitario di legiferare al di là degli obiettivi per i quali l'azione comunitaria si era resa necessaria, e quindi il principio di sussidiarietà, in questo caso, non vale come criterio di allocazione degli interventi fra livelli di governo, ma vale ancora una volta come criterio di contenimento degli eccessi di regolazione, ed è, in definitiva, di sostegno alla crisi di credibilità che il principio di legalità può subire a causa di quegli eccessi.

Dopo aver concluso la dimostrazione della tesi relativa a una possibile lettura coordinata dei due principi, Pinelli afferma che in tutti gli altri casi la sussidiarietà si presenta come un principio relativo alla migliore allocazione degli interventi fra differenti soggetti normativi pubblici oppure tra sfera pubblica e sfera privata e, così inteso, il principio stesso può essere o meno compatibile con la legalità.

Ai fini delle sue argomentazioni, egli prende le mosse dalla distinzione, elaborata in dottrina da Antonio D'Atena, tra dispositivi "dinamici", che non fissano una volta per tutte il confine tra competenze di diverso livello, limitandosi a disciplinarne la concorrenza, e dispositivi "statici", nei quali la preferenza accordata al livello minore trova espressione in una riserva di competenza a suo favore. I dispositivi statici, che siano fissati in Costituzione o nei Trattati europei, non pongono problemi di rapporto con la legalità negli stati costituzionali nei quali è la stessa Costituzione a predisporre titolari e modi di esercizio delle potestà normative ad essa direttamente subordinate. Fissata in Costituzione una riserva di competenza a favore di una fonte diversa dalla legge ordinaria, questa non potrà validamente interferire con quella; così come sarà illegittima una legge che pretenda di intervenire oltre il costituzionalmente disponibile nel campo dei rapporti familiari e in ogni altro campo in cui si tratti di salvaguardare, più che il potere normativo, l'autonomia delle formazioni sociali. In questi casi tutto è, in linea di principio, prefigurato dalla Costituzione. Il fatto che lo sia a causa o in vista di valori ricollegabili alla sussidiarietà rimane un fatto: i dispositivi statici sarebbero, come osservato in dottrina da P. Ridola, più una precondizione che una diretta espressione della sussidiarietà. In quanto tali, sono insuscettibili di porre problemi di collisione o incompatibilità con la legalità degli assetti normativi e degli interventi dei pubblici poteri.

Ben diverso è il caso dei dispositivi dinamici, che invece problemi di rapporti con la legalità ne pongono abbondantemente. Occorre però premettere e precisare, secondo Pinelli, che la distinzione tra sussidiarietà in senso orizzontale o verticale ha una portata puramente descrittiva, che non va assolutizzata per ragioni di diritto e di organizzazione costituzionale: la sussidiarietà presuppone l'autonomia territoriale e delle formazioni sociali; riconosciuta l'una non è possibile non riconoscere l'altra. A riguardo, il fatto che per liberalizzare i settori in mano pubblica, seguendo una visione molto "Hayekiana" della sussidiarietà orizzontale, i governi Tatcher dovettero smantellare le autonomie o le istituzioni comunque indipendenti che avevano fatto da corona al modello Westminster (es. i sindacati, le università, i governi locali, il civil service) è un'eccezione che si spiega con la combinazione peculiare in Regno Unito fra impianto maggioritario e assenza di garanzie costituzionali. Quando negli Stati Uniti è stato ridotto l'intervento statale nell'economia, invece, questa riduzione si è accompagnata a una ripresa dei motivi classici del federalismo e a una reinterpretazione conforme della commerce clause ad opera della Corte suprema.

Pinelli osserva che esiste poi una terza possibile distinzione, che svela le antinomie interne al principio di sussidiarietà: la preferenza per un'allocazione degli interventi pubblici presso gli enti territoriali più vicini ai cittadini, come una tendenziale attribuzione ai privati e alle autonomie funzionali di ogni compito che non attenga alle minime funzioni statali, può muovere dal presupposto "Hayekiano" della carenza di informazioni dei soggetti chiamati a prendere decisioni e, in questo quadro, della maggiore disponibilità di informazione dei governi locali rispetto ai governi nazionali, e dei mercati rispetto ai pubblici poteri.

Si tratta di una possibile prospettiva; ma si potrebbe insistere anche sul lato del subsidium, dell'intervento correttivo, e in questo caso una impostazione pluralistica può convivere con un impianto istituzionale collaborativo fra istanze autonome che di quel pluralismo siano espressione, restando sempre all'interno del paradigma della sussidiarietà (Pinelli ricorda, a tal proposito, la relazione di Paolo Ridola, al Convegno dei costituzionalisti del novembre 1998).

L'introduttore osserva che occorre tenere presente questa distinzione anche quando si passa ad esaminare i rapporti di compatibilità/incompatibilità tra sussidiarietà e legalità.

Una prima ipotesi di incompatibilità si profila quando l'assetto delle competenze tra enti territoriali si ispira a moduli di pura garanzia reciproca e quindi a una connotazione particolarmente rigida e fissa della legalità. In questo caso, non c'è spazio per la sussidiarietà che, almeno nell'accezione proposta, comporta un criterio di scorrimento delle funzioni e dei compiti tra enti territoriali, in ragioni di esigenze sostanziali che possono essere ad esempio di pura efficienza o perequative.

Peraltro, non è detto che sia vero per forza il reciproco, cioè che un assetto costituzionale di competenze fissato in modo meno rigido, magari innestato su moduli di integrazione/collaborazione, si combini sempre con la sussidiarietà. In assetti del genere, la distribuzione delle potestà e dei compiti di erogazione delle prestazioni corrispondenti a diritti sociali, può articolarsi nell'attribuzione al legislatore nazionale del potere di stabilire i livelli minimi di prestazione che valgano per tutti i cittadini in condizioni di uguaglianza e nell'attribuzione agli enti periferici della facoltà di provvedere ai livelli ulteriori sulla base delle risorse finanziarie a disposizione.

In questo caso, la sequenza è invertita rispetto alla sussidiarietà, poiché il principio di uguaglianza, ma anche la certezza e la prevedibilità circa la erogazione delle prestazioni che a loro volta si collegano all'esigenza della legalità, consigliano, e spesso impongono, di pensare al subsidium solo dopo che si è provveduto ad assicurare livelli minimi sul piano nazionale. Questo rimane l'ostacolo più vistoso, secondo l'introduttore, a un innesto "pacifico" del principio di sussidiarietà nelle tradizioni costituzionali degli stati europei ispirati al modello federale e regionale. Ancora una volta, se si sceglie il primo criterio non si può adottare l'altro e viceversa, anche se il contrasto forse non è con la legalità come tale quanto con la percezione collettiva della legalità e dell'uguaglianza. Un legislatore che non provvedesse nemmeno ai livelli minimi, assai difficilmente potrebbe garantirli in via sussidiaria, così rinunciando a quella che costituzionalmente e socialmente viene considerata una sua funzione inderogabile.

Una terza ipotesi di incompatibilità riguarda di nuovo esperienze costituzionali improntate a una relativa fluidità nell'attribuzione delle competenze. In alcuni settori come i beni culturali e l'ambiente, la vicinanza fra titolari degli interessi oggetto degli interventi pubblici e titolari di potestà normative, e soprattutto amministrative, comporta il rischio di "cattura" dei secondi da parte dei primi. Tenere a distanza gli amministratori locali dai soggetti interessati, è certe volte l'unico modo per assicurare imparzialità e legalità dell'azione amministrativa, ma lo stesso può dirsi per i rapporti tra stati membri e comunità europea, la cui maggiore distanza dagli interessi, la immunizza, almeno in certi casi, dai rischi di "cattura".

Pinelli sostiene che ai tempi di Madison e Bentham, la rappresentanza politica consentì di risolvere il problema dello spazio che fino allora aveva indotto a confinare nei piccoli aggregati le deliberazioni popolari. Il successo attuale del principio di sussidiarietà riflette anche la circostanza che l'allora allocazione ottimale nello stato nazione non è più avvertita come necessaria. L'argomento della "cattura" e la considerazione che la sede nazionale è tuttora percepita come la più idonea per la determinazione di misure perequative, costituzionalmente ineludibili, valgono come controindicazioni a una espansione indiscriminata del principio di sussidiarietà. Eppure, nonostante questi caveat, il principio di sussidiarietà può ancora trovare, ad avviso dell'introduttore, ampia applicazione. Considerando la dimensione comunitaria e addirittura globale dei mercati e, nello stesso tempo, la spontanea crescita economica di molte aree italiane, si vanno configurando reticoli organizzativi fra imprese e grandi comuni e corrispondenti soggetti di altri paesi europei che scavalcano gli stati e si pongono in competizione fra loro. Eppure è comune opinione che la vivace crescita economica di molte aree italiane soffra di carenza di formazione, carenza di coordinamento e incentivi nelle infrastrutture, nella formazione professionale che solo il subsidium del centro potrebbe assicurare; così come il centro - e precisamente una camera delle autonomie idonea - potrebbe diventare luogo di selezione dei progetti strategici di sviluppo produttivo locale. In questo caso, il discorso riguarda più la politica costituzionale che non l'interpretazione. Quando le istituzioni pubbliche locali agiscono più in veste di imprenditori che di titolari di potestà pubbliche, la sussidiarietà non interferisce con la legalità, si presenta semmai come criterio giustificativo di un'azione residuale ma decisiva dal punto di vista strategico dei governi centrali nel sistema che è sempre più intricato dei rapporti fra mercati, amministrazioni e autonomie territoriali. Quindi vale come criterio politico, di riserva delle decisioni e non si presta a venire cristallizzato in formule costituzionali o legislative.

Pinelli ricorda che nel cercare di formulare le ipotesi principali di rapporti tra legalità e sussidiarietà, ha preferito lasciare da parte i profili teorici; tuttavia quelle ipotesi si possono tradurre in altrettanti tentativi di risposta alla domanda generale se la sussidiarietà sia principio giuridico e, soprattutto, giustiziabile. Infatti, solo quando lo è, diventa possibile porre su piani omogenei il confronto con la legalità.

Nel primo senso indicato, la sussidiarietà può giocare da canone costituzionale di buona legislazione, in particolare da argine all'iper-regolazione. E' un canone che si può ricavare in via interpretativa dai testi costituzionali, dai Trattati e dai testi normativi sopra richiamati. "Può" giocare in questo senso, anche se finora lo ha fatto poco. Comunque, in questo caso, non dovrebbero esservi dubbi sulla giuridicità/giustiziabilità del principio: si tratta solo di vedere se la Corte costituzionale e la Corte di giustizia vorranno abbandonare ogni residua deferenza nel confronti dei legislatori, ma in ogni caso i parametri ci sono. Diversamente accade negli altri casi, in cui la sussidiarietà può costituire una sfida alla legalità, sia in riferimento agli assetti delle fonti del diritto, sia con riguardo all'azione amministrativa; e Pinelli ha cercato di mettere in luce i casi di antinomia reciproca e di dimostrare che i criteri costituzionali per la loro soluzione conducono a far prevalere le ragioni della legalità che spesso si intrecciano in modo indissolubile con quelle dell'eguaglianza e dell'imparzialità. Il fatto che finora i giudici non abbiano considerato giustiziabile il principio di sussidiarietà potrebbe trovare spiegazione in queste ragioni di ordine strutturale, anziché in un puro ossequio alla volontà del legislatore.

Diversamente potrebbe dirsi se la sussidiarietà venisse chiamata a bilanciare gli eccessi e le tentazioni centralistiche latenti nei sistemi federali e regionali improntati a moduli di integrazione/collaborazione; ma un tale bilanciamento, secondo Pinelli, dovrebbe procedere, settore per settore, da un esame delle condizioni di compatibilità della sussidiarietà con principi più consolidati nelle tradizioni costituzionali, compresa la legalità, scegliendo a quella stregua le allocazioni degli interventi pubblici presso i singoli enti territoriali. Un'operazione del genere renderebbe più agevole la giustiziabilità dl principio secondo le nostre tradizioni.

Se invece si avesse la semplice consacrazione costituzionale del principio di sussidiarietà, come se fosse "un articolo di fede", sarebbe autorizzato il sospetto che il legislatore, anche costituzionale avesse rinunciato a fare la sua parte, a dettare i principi guida dell'azione pubblica. Questo si potrebbe collegare a un fenomeno molto diffuso, quello della rinuncia a legiferare per principi, fenomeno che contraddice solo in apparenza la spinta all'iper-regolazione, ma che costituisce l'altra faccia, la variante, specularmente opposta di una stessa tendenza a vanificare le aspettative più genuine di legalità. Pinelli ritiene infine che forse i tentativi cui ha accennato all'inizio delle istituzioni politiche nazionali e comunitarie di contrastare queste tendenze non avranno successo; se sarà così, la partita fra giudici e legislatori sarà molto delicata, potrebbe conoscere esiti diversi da quelli che si possono notare attualmente e che portano molti studiosi ad affermare come la sussidiarietà non sia ancora, di fatto, un principio giustiziabile.

Adele Anzon interviene per chiedere all'introduttore di chiarire se, in base alla sua ricostruzione, nei rapporti interni ai sistemi di tipo federalistico, quando il principio di sussidiarietà è utilizzato come criterio di distribuzione delle competenze, esso sia o meno da considerare un principio giuridico. Se Pinelli, infatti, come sembra risultare dalla sua introduzione, intende contrapporre in quest'ipotesi il principio di sussidiarietà a quei meccanismi di tipo statico che invece rappresenterebbero la legalità, il principio di sussidiarietà si configurerebbe non come principio giuridico ma come principio politico. A riguardo, richiama la nota esperienza dell'articolo 72 della Costituzione tedesca, ritenuto espressione tipica del principio di sussidiarietà, che è stato, anche grazie alla recente riforma, ritenuto un principio costituzionale, giuridico e giustiziabile, essendo espressamente attribuito al Tribunale costituzionale federale di verificarne il rispetto.

Federico SORRENTINO rileva la complessità del tema affrontato dalla relazione di Cesare Pinelli. Osserva come la distinzione tra le due forme di sussidiarietà, quella orizzontale e quella verticale, appaia evidente se si pone a confronto il principio di sussidiarietà con quello di legalità. Nel caso in cui, infatti, la sussidiarietà abbia natura verticale, essa altro non è che un criterio di distribuzione delle competenze normative e, quindi, può essere complementare alla legalità. Qualora, invece, abbia natura orizzontale, essa indica il confine entro il quale la legge si può spingere, opponendosi così allo stesso principio di legalità e sottraendo alla disciplina normativa certe aree per assegnarle alle libertà delle formazioni sociali o a quelle dei singoli. La ricordata sentenza 487/1989 della Corte costituzionale, nella quale è pur espresso il principio di sussidiarietà, non può valere come premessa per confondere i due profili del principio. Quando la Corte utilizza questo termine, si riferisce evidentemente alla sussidiarietà orizzontale, definendo la normazione penale come ultima ratio per la tutela dei beni da garantire; mentre questa considerazione costituisce uno degli argomenti per intendere la riserva di legge dell'art. 25 come riserva di legge statale e quindi escludere la potestà legislativa delle regioni.

Quanto, infine, alla c.d. "cattura", Sorrentino sottolinea come questa sia strutturale al principio di sussidiarietà verticale - non soltanto nei settori indicati da Pinelli - se si riflette che collocare le sedi di decisione quanto più vicine possibile ai cittadini fa necessariamente correre il rischio che il peso degli interessi coinvolti influenzi il contenuto delle decisioni da prendere.

Stelio MANGIAMELI osserva, in primo luogo, come la crisi della legalità abbia radici del tutto autonome rispetto all'affermazione del principio di sussidiarietà. Uno degli aspetti della crisi della legalità è rappresentato, infatti, dall'eccessiva produzione delle disposizioni normative. Occorre, quindi, una diversa qualità della normazione per garantire la legalità. Se la crisi della legalità trae origine da fenomeni eterogenei, non necessariamente il giudizio in collegamento con la sussidiarietà deve essere visto nei termini di crisi della legalità e di ascesa del principio di sussidiarietà. Al contrario, il presupposto per una sussidiarietà che funzioni realmente sotto il profilo del pluralismo democratico risiede proprio nella forte legalità, nella presenza concreta e costante dello Stato che non si giudica alla stregua di un mero calcolo numerico delle leggi vigenti nel sistema giuridico. Quanto al tema dell'enunciazione della sussidiarietà, Mangiameli sottolinea come il principio di sussidiarietà contenga degli elementi di forte assonanza con quello di legalità. Ne è prova il fatto che in Costituzione, così come nell'ordinamento, non c'è un'enunciazione specifica del principio di legalità come, invece, nel caso del principio di eguaglianza, che costituisce un'espressione del diritto moderno (l'eguaglianza come pari efficacia formale della legge nei confronti di tutti). La dottrina meno recente ha compiuto sforzi non indifferenti per individuare un fondamento costituzionale al principio di legalità, il quale, indubbiamente, ha un valore immanente rispetto all'intero assetto dei poteri costituiti. L'adesione al principio di sussidiarietà, pertanto, dovrebbe implicare un continuo adeguamento dell'ordinamento agli scopi da perseguire allo stesso modo di quel che avviene per l'affermazione del principio della legalità. Un'enunciazione del principio di sussidiarietà, senza una determinazione legislativa nel complesso dell'ordinamento, condurrebbe automaticamente al conflitto con la legalità, giacché‚ verrebbe interpretato ed inteso come una valorizzazione di realtà differenti e, conseguentemente, come un'accentuazione di un regime differenziato tra le diverse realtà. Quando si è tentato di arrivare ad un'enunciazione diretta della sussidiarietà lo si è fatto sempre non per promuovere le Comunità locali minori, bensì per trasferire poteri verso il centro. Ciò vale per l'esempio dell'art. 72 del Grundgesetz ed anche, con riferimento all'ambito comunitario, per l'art. 3-B del Trattato di Maastricht. In ordine, poi, al problema della giustiziabilità, Mangiameli evidenzia come questo profilo si leghi strettamente a quello che attiene all'enunciazione del principio di sussidiarietà. La giustiziabilità presuppone un confronto in termini di conformità o non conformità ad una norma; la valutazione giuridica si fonda su questo: vi è un modello normativo, bisogna vedere se la realtà vi corrisponda o meno in conseguenza dell'applicazione della norma. Ciò è possibile laddove la sussidiarietà sia articolata nell'ordinamento giuridico; in caso contrario, diventa assai difficile la giustiziabilità. Paradossalmente, quindi, l'esistenza di una norma enunciativa del principio di sussidiarietà comporta la scarsa probabilità di poterla usare in giudizio. Se, invece, la sussidiarietà viene calata dall'alto nell'ordinamento si hanno molte più possibilità di realizzarla in giudizio, tanto è vero che l'ipotesi di una enunciazione del principio di sussidiarietà, sia in ambito comunitario che in quello interno, verrebbe intesa alla stregua del parametro di ragionevolezza e verrebbe utilizzata con gli stessi criteri della ragionevolezza medesima. Si tratta di un canone consolidato, ma anche "arbitrario", dal momento che apre lo spazio ad una decisione che non è controllabile. Per la parte del diritto regionale, Mangiameli si limita ad osservare che quanto disposto dalla Costituzione per l'autonomia universitaria si traduce in un classico esempio di sussidiarietà orizzontale; e ciò perché‚ la norma costituzionale sposa insieme, da una parte, la legalità e, dall'altra, la sussidiarietà. La disciplina dei princìpi è rimessa alla legge (il principio di legalità significa, infatti, ancor oggi, centralità del ruolo del Parlamento) con apertura, tuttavia, a fonti ed a regolazioni (quelle dell'autonomia statutaria universitaria) che non sono proprie dello Stato. Tale modello di perfetta sussidiarietà e legalità, alla luce delle nota sentenza sul c.d. "numero chiuso", è stato messo in crisi dall'introduzione di ulteriori livelli di normazione di ambito statale.

Massimo LUCIANI, ricollegandosi all'intervento di Sorrentino, contesta la considerazione secondo cui nella sussidiarietà orizzontale non verrebbe in giuoco il problema del riparto di normazione. In realtà, per Luciani, tende a diventare sempre più frequente il problema del rapporto tra normazione pubblica e normazione privata. Si sta ciò è sviluppando tutta quanta un'area di normazione che sfugge alla tradizionale "sistematizzazione". L'applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale in questo caso non significa altro che ridislocazione del potere normativo tra istituzioni pubbliche e formazioni sociali, tra le prime e le autonomie funzionali. Entra, quindi, in giuoco il riparto di funzioni normative anche nel principio di sussidiarietà orizzontale. Luciani rileva, inoltre, come la sussidiarietà non significhi assolutamente una separazione materiale di campi, nel senso che, laddove ricorrano le condizioni, la decisione viene presa dal potere più vicino al destinatario della decisione medesima. Il principio di sussidiarietà, in realtà, per Luciani, va letto in modo diverso, dal momento che esso stesso tende a lenire il potenziale contrasto con il principio di legalità. Il principio di sussidiarietà, infatti, non ci dice che questo campo è riservato o confidato all'istanza decisionale più bassa, ma che l'istanza decisionale più alta (quella, in altri termini, parlamentare) fissa i princìpi sulla base dei quali intervengono le istanze più vicine. In che misura, allora, può essere ritenuto messo in crisi il principio di legalità? In nessun modo, giacché‚ il principio di legalità non esige la determinazione puntuale di tutti i contenuti delle decisioni, ma esige che la decisione abbia il suo fondamento nella legge e che la legge, coerentemente con la concezione sostanzialistica del principio di legalità, determini i princìpi sulla base dei quali la decisione va assunta. Sotto questo punto di vista, l'applicazione del principio di sussidiarietà non equivale alla riduzione dell'area del normato. Occorre, pertanto, evitare l'equivoco che si era riprodotto con l'utilizzazione in Italia, in modo assolutamente sinonimico, dei termini deregulation e delegificazione. La sussidiarietà può significare anche un ampliamento dell'area del normato o addirittura può significare una "complessificazione" dell'area del normato, essendo più semplice confrontarsi con la legge piuttosto che con una pluralità di fonti del tutto eterogenee i cui rapporti sono difficilmente ricostruibili da un operatore professionale del diritto. Se, dunque, la sussidiarietà si concepisce come il principio che regge i rapporti tra istanze di potere, indicando essa stessa quale istanza di potere più vicina deve decidere, ecco allora che la sussidiarietà dovrebbe essere concepita come quel principio che tende invece a delimitare lo spazio di potere sulla scia della nota sentenza della Corte costituzionale sulla "libertà sociale" della quale si apprezzano non tanto le premesse teoriche, quanto lo spirito, o meglio la valorizzazione dello spazio a disposizione per l'autoderminazione dei singoli. Non si può, infatti, non avvertire il peso di una pressione normativa insostenibile, che incide non tanto o non solo sul principio di legalità, ma sulla "qualità" stessa della vita di tutti i cittadini. Con riguardo alla giustiziabilità, infine, Luciani osserva come non ci siano limiti od ostacoli teorici di nessun tipo, anche se può essere non agevole identificare gli indici sintomatici di violazione del principio di sussidiarietà. Del resto, non avendo avuto un Consiglio di Stato francese, si tratta di avviare una profonda riflessione sullo specifico punto.

Roberto NANIA rileva subito la difficoltà di realizzare il principio di sussidiarietà, il quale dimostra di possedere una forza innovativa e una capacità di scompaginamento che a dir poco disorienta. Anche se la Corte costituzionale, fin dal 1989, con la sua sentenza isolata, ha elaborato o utilizzato questa nomenclatura, è pur vero che non c'è stato alcun seguito a quello che, in definitiva, è rimasto solo un prodotto culturale molto avanzato e di grande interesse i cui meriti sono da attribuire soprattutto al relatore. Non c'è stato, infatti, uno sviluppo successivo della giurisprudenza costituzionale sul principio di sussidiarietà che, forse, se ci fosse stato, avrebbe comportato di sicuro un mutamento delle modalità di interpretazione della Costituzione nel suo insieme soprattutto dal punto di vista del significato delle tutele costituzionali dei diritti fondamentali. La tesi secondo cui la Costituzione difenda, attraverso i diritti fondamentali, anche spazi impregiudicati dall'intervento normativo, è stata sempre considerata dai costituzionalisti italiani una tesi minoritaria e marginale. Ne è prova l'ampia dottrina scientifica sulla riserva di legge, da sempre interpretata come un'istanza facoltizzante dell'intervento del legislatore. Secondo Nania, lo stesso saggio di Luciani sull'iniziativa economica privata interpreta la riserva di legge come rinvio alle decisioni politiche del legislatore in ordine alla manipolazione delle libertà fondamentali. Il principio di sussidiarietà in senso orizzontale chiama in giuoco, dunque, un ordine di idee molto più ampio, molto più complesso, che probabilmente dà conto delle difficoltà di realizzazione del principio stesso, non essendo possibile liberarsi improvvisamente di quelle remore, di quei vincoli di natura ideologica, che hanno impedito a lungo di vedere, ad esempio, nella riserva di legge un'istanza di tutela dei diritti fondamentali e non già un momento di facoltizzazione del legislatore o del politico nell'ingresso degli spazi di libertà costituzionalmente garantiti. Nania, pertanto, concorda con Luciani nell'osservare come il principio di sussidiarietà trovi grandi difficoltà di realizzazione; concorda, altresì, con Mangiameli, nel ritenere che il principio di legalità, inteso in senso sostanziale, non contrasta affatto con il principio di sussidiarietà. Dissente, invece, da Pinelli quando quest'ultimo, nel prendere in considerazione l'accezione verticale del principio di sussidiarietà, tesse di fatto, ad esempio, le lodi della gestione ministeriale dei vincoli di tutela ambientale e paesistica. Quanto al tema della "cattura", Nania, discostandosi anche dall'opinione di Sorrentino, osserva come questo tema non sia più risolvibile attraverso il rafforzamento di un'istanza di centralizzazione delle decisioni pubbliche. Semmai, per Nania, questi problemi vanno affrontati all'interno di un contesto autonomistico ampiamente realizzato, facendo leva su norme di responsabilizzazione degli amministratori pubblici e, in particolare, di quelli locali. Il tema della possibilità di pressione degli interessi non può, infatti, risolversi attraverso nuovi momenti di centralizzazione, bensì deve risolversi con adeguati strumenti di responsabilizzazione, che, però, sono stati finora sempre assai labili. La vicinanza agli amministrati ha sempre significato anche maggiore capacità di controllo delle decisioni assunte. Dietro qualsivoglia ricostruzione che profili una qualche tendenziale opposizione tra il principio di legalità e quello di sussidiarietà, inteso in senso verticale, non può esserci alcuna richiesta o domanda di centralizzazione, che non è possibile condividere. Con riferimento ai Trattati di Maastricht ed Amsterdam, Nania osserva come la sussidiarietà, quale principio di regolazione o di bilanciamento tra l'azione comunitaria e quella degli Stati membri, assurga, da un lato, ad un ruolo di legittimazione dell'azione comunitaria e, dall'altro, rappresenti una limitazione dell'azione stessa, con la conseguente tentazione, da parte degli Stati membri, di riacquistare spazi di autonomia anche normativa a favore delle loro stesse passività. Con l'avallo di Amsterdam, dal principio di sussidiarietà, soprattutto in area tedesca, si trae la regola della preferenza delle direttive comunitarie in luogo dell'adozione dei regolamenti: cioè, una sorta di preferenza per quegli atti che lasciano il maggior spazio di giuoco agli Stati membri. Nel caso italiano tutto ciò si è tradotto in una forte resistenza, vale a dire in una latitanza dell'ordinamento ad uniformarsi e ad assumere una conformazione più coerente con gli orientamenti comunitari.

Giulio SALERNO, condividendo quanto asserito da Mangiameli e dallo stesso Pinelli, rileva come sarebbe meglio non inserire direttamente in Costituzione il principio di sussidiarietà, essendo, invece, preferibile dotare l'ordinamento di meccanismi, di strumenti e di formule atte a sviluppare il principio stesso. Il rapporto tra il principio di legalità e quello di sussidiarietà, del resto, lascia spazio a questa serie di strumentazioni, che non privilegia una formula costituzionale che, in qualche modo, vincolerebbe la espansione dell'istituto della sussidiarietà. Salerno si chiede, inoltre, se non si debba distinguere tra legalità costituzionale e principio di legalità. E' evidente, infatti, per Salerno, che quando si pensa al principio di legalità a livello costituzionale si pensa a qualcosa di diverso rispetto al principio di legalità tout court. Occorrerebbe, invece, immaginare anche un principio di legalità comunitario, con conseguente ripensamento dell'intero modo di affrontare la questione della sussidiarietà.

Giuseppe BARBAGALLO rileva come il concetto di sussidiarietà abbia assunto nel passato, in relazione ai vari momenti storici, e abbia, attualmente, in rapporto a differenti ideologie, significati diversi e contrastanti. Così, ad esso si è fatto riferimento quale principio di leale collaborazione fra soggetti del pluralismo istituzionale ovvero quale regola di garanzia dell'autonomia e limite al potere normativo dello Stato nei confronti degli enti territoriali o delle formazioni sociali; quale strumento di integrazione sociale o quale mezzo di assoluta apertura al potere del soggetto economico privato.

Così lo stesso art. 5 (ex art. 3 B) TCE si presta ad una interpretazione della disposizione in esso contenuta sia quale strumento di rafforzamento del potere centrale dell'Unione, sia quale mezzo di garanzia dell'ambito delle competenze dei singoli Stati.

Barbagallo quindi, mostra di ritenere che in questo momento della storia del nostro Paese, caratterizzata dal passaggio dal sistema proporzionale a quello maggioritario, e dell'Unione Europea, che si muove verso una integrazione piena, tale principio viene ad operare sempre maggiormente quale regola di leale collaborazione fra soggetti dell'ordinamento per il raggiungimento di obiettivi comuni, primo fra tutti quello della realizzazione dei diritti fondamentali.

Precisa, in relazione al riferimento al sistema maggioritario, che esso presuppone e richiede un sistema coeso nel quale maggioranza ed opposizione concordano sulle regole essenziali dell'ordinamento e che ciò appunto consente l'affermarsi del principio di sussidiarietà quale regola di collaborazione e integrazione dei soggetti dell'ordinamento pluralistico allo scopo della piena realizzazione dell'essenza della democrazia, riassumibile nella regola "a ciascuno il suo".

Indica nella sentenza della Corte Costituzionale n. 214 del 1985 un momento importante di questo processo di mutazione del principio di sussidiarietà da garanzia delle competenze a regola di leale collaborazione; e rileva che il principio in questione presuppone un ambito di competenze concorrenti piuttosto che una rigida separazione.

Barbagallo mostra anche di propendere per una nozione ampia del principio, che possa ricomprendere ad esempio anche l'autonomia riconosciuta alla famiglia (art. 29 Cost.), che, pur se "isola che il mare del diritto lambisce, ma non attraversa", tramite il circuito di comunicazione fra diritto e regole sociali, assicurato dalle clausole generali, può porre regole rilevanti per la generalità, così come norme di rilievo generale vengono a porre le istituzioni di alta cultura e le università (art. 33 u. c. Cost.).

In conclusione il principio è inteso come regola generale dei rapporti in una società pluralistica, che si vuole caratterizzata dalla tensione continua verso la realizzazione di tutti i diritti fondamentali.

Infine in relazione alla c.d. sussidiarietà verticale, rileva che il ridursi dell'ambito della legge in favore dell'esercizio di potere normativo da parte di comunità locali è bilanciato dal più attento controllo sociale; osserva che, invece, nell'ipotesi di estensione del potere normativo del Governo, che è volto a un miglioramento della qualità della normazione e a una applicazione del principio di sussidiarietà, si determina una minore trasparenza e democrazia del processo di produzione normativo, che non avviene più nel luogo espressamente a ciò deputato "il Parlamento".

Rileva che, per evitare una involuzione dell'ordinamento, si deve ovviare a ciò, almeno garantendo interamente la pubblicità dei processi di adozione di decreti legislativi e regolamenti governativi e questo può essere ottenuto attraverso lo strumento informatico.

Sergio PANUNZIO, prendendo spunto da quanto sostenuto sul principio di legalità, anche recentemente, da Giuseppe Ugo Rescigno (secondo cui quel principio si fonda sull'esigenza che le decisioni sui conflitti sociali siano assunte unicamente da soggetti democraticamente legittimati), evidenzia come le varie problematiche emerse nel dibattito mostrino una erosione di quel principio. Lo erode la Comunità europea, stante il risaputo attuale deficit di democraticità delle istituzioni comunitarie; ma più generalmente la vita quotidiana di tutti noi è regolata per tanti aspetti da norme che non sono fondate sul principio di legalità come tradizionalmente inteso, ma provengono invece da autorità non legittimate democraticamente. Se pensiamo al principio di sussidiarietà in quanto produttivo di trasferimenti verso l'"alto" (la Comunità), le perplessità nascono dunque dal fatto che le decisioni, le normazioni che oggi sono ancora prodotte da Assemblee elette democraticamente si trasferiscono ad istanze che non corrispondono più al principio di legalità così come esso è tradizionalmente inteso da Rescigno e da altri. Quanto poi alla c.d. sussidiarietà orizzontale, Panunzio osserva come tutta una serie di decisioni e normative non siano più da considerarsi "pubbliche", dato che esse non promanano, direttamente od indirettamente, da autorità che si fondano sul principio democratico, bensì da organizzazioni sociali le quali, sebbene operino nella cornice della legge, o meglio della sola Costituzione, pongono in essere, sostanzialmente, norme di natura privata. Panunzio si chiede, pertanto, in che misura il principio di legalità sia ancora oggi legato al principio democratico. Si domanda, in altri termini, se tutto ciò a cui oggi assistiamo non sia una vera e propria regressione del principio democratico; o se, in una prospettiva non lontana, la democrazia non tenda, essa stessa, a trasformarsi in qualche cosa di diverso, il cui fondamento potrebbe non risiedere più nella rappresentanza politico-parlamentare delle Assemblee elettive.

Cesare PINELLI, a conclusione dell'incontro, afferma di condividere quanto sostenuto in precedenza da Sorrentino, ovvero che la sentenza della Corte costituzionale del 1989, la quale si riferiva alla non ammissibilità della legislazione regionale in materia penale, non può valere come premessa per confondere la sussidiarietà in senso orizzontale con la sussidiarietà in senso verticale. In effetti, a questo proposito Pinelli ritiene anch'egli che tale sentenza abbia esclusivo riguardo alla sussidiarietà in senso orizzontale. Con riguardo alla accennata distinzione tra le due accezioni del principio, raccogliendo spunti emersi nel dibattito, Pinelli ritiene che sia tempo di tornare al riflettere, anche sul piano della teoria generale, sul tema della normazione dei privati, cioè degli ordinamenti giuridici privati. Quanto alla questione dei sistemi federali, Pinelli concorda sul fatto che, all'interno di questi, esiste una indubbia compatibilità tra la sussidiarietà ed il federalismo: il problema, semmai, per Pinelli, è di vedere come sono articolate le competenze, le quali, se articolate in modo molto rigido, come non avviene in Germania, determinano una riduzione dello spazio del principio della sussidiarietà. Sulla giustiziabilità, Pinelli, ricollegandosi a quanto detto da Luciani, riscontra, sulla base del mero dato empirico, come il tasso di giustiziabilità medio del principio di sussidiarietà sia ancora abbastanza basso. In una prospettiva di politica costituzionale, Pinelli invita, dunque, ad una reinterpretazione di alcuni enunciati della Costituzione, che tragga origine, in parte, dalla lettura della giurisprudenza costituzionale, che, quantunque isolata, può essere utile specie ora se rapportata, ad esempio, alla recente legge sulla depenalizzazione, alle nuove modifiche introdotte nel Regolamento della Camera dei deputati, all'articolo 5 della legge n. 50 del 1999, che prevede l'analisi dell'impatto della regolamentazione, al Trattato di Amsterdam, che integrando quello di Maastricht, afferma che la Comunità legifera soltanto per quanto necessario, impedendo così, in assoluto, l'eccesso di regolazione comunitaria.

Pinelli conclude, infine, con l'auspicare che il principio di sussidiarietà possa fungere anche da canone di buona legislazione, come argine al fenomeno del parossismo normativo, al fine di poter attenuare il contrasto tra sussidiarietà e legalità.