Sergio PANUNZIO, dopo avere presentato il prof. Ingolf Pernice, ordinario di diritto costituzionale e direttore dell'Istituto W. Hallstein di diritto costituzionale europeo dell'Università von Humboldt di Berlino, gli dà la parola.

Ingolf PERNICE ricorda che, a distanza di cinquanta anni dalla nascita della Comunità Europea del Carbone e dell'Acciaio, il tema della Costituzione europea ha assunto una notevole importanza dal punto di vista sia giuridico sia politico.

A tal proposito l'autore rileva come da più parti si avverta ormai l'esigenza di dare all'Europa una Costituzione: il Ministro degli Esteri tedesco Joschka Fischer ha proposto di sviluppare l'idea di una Costituzione europea, Wolfgang Schauble e Karl Lamers nonché il giudice tedesco alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee di Lussemburgo Guenther Hirsch si sono mostrati favorevoli all'ipotesi di concludere un trattato costituzionale europeo; da ultimo il Presidente della Repubblica Federale tedesca Johannes Rau ha espresso l'opinione di elaborare una "Costituzione federale per l'Europa", mentre, al contrario, Jacques Delors ha parlato espressamente di "contrat de mariage".

Il gruppo di esperti, istituito dal Consiglio Europeo a Tampere/Helsinki ed incaricato di elaborare una Carta europea dei diritti fondamentali, viene già considerato una "assemblea costituente europea" così come la stessa Carta dei diritti già finisce per assumere il valore di parte integrante di una Costituzione europea.

E' meritevole di attenzione anche il progetto dei "tre saggi", progetto peraltro avallato dal Parlamento Europeo. In questo progetto si propone di suddividere i trattati dell'Unione Europea in una parte "costituzionale" e in una parte "nella quale vengano disciplinati tutti gli altri settori di minore importanza politica".

Gli ex giudici del Bundesverfassungsgericht, Paul Kirchhof e Dieter Grimm, sono contrari all'idea di dare all'Europa una Costituzione.

Se per Kirchhof una Costituzione europea metterebbe in pericolo la vincolatività delle Costituzioni nazionali, per Grimm "senza popolo non c'è Costituzione". A riguardo quest'ultimo sostiene che l'Unione Europea sia già costituita (verfasst), sia pur non attraverso una Costituzione, così come è avvenuto negli Stati membri, bensì attraverso i trattati. Ciò che differenzia i trattati da una Costituzione "è il soggetto di imputazione (das Zurechnungssubjekt) ovvero il fondamento di legittimazione (die Legitimationsgrundlage). In Europa la decisione fondamentale non è stata presa né da una collettività europea né da un popolo europeo. La decisione è stata, al contrario, adottata dagli Stati membri e solo da questi può essere nuovamente modificata. In questo modo non si è in presenza di un atto di auto-costituzione (Selbstkonstitution), ma di un atto di etero-costituzione (Fremdkonstitution). Non è l'Europa che si è data un ordinamento giuridico, ma al contrario sono stati gli Stati membri ad aver dato all'Europa un ordinamento giuridico".

Il Prof. Pernice, nonostante ritenga questa affermazione di notevole interesse, perché con essa si afferma che non c'è identità tra gli Stati membri e l'Europa (in poche parole che gli Stati membri non sono l'Europa), è di diverso avviso. Egli sostiene che anche con riferimento all'Europa si possa parlare di auto-costituzione, in quanto l'Europa si compone degli Stati membri, dei popoli, dei cittadini degli Stati membri.

Peraltro la discussione su una Costituzione europea o su uno Stato europeo è del tutto accademica e improduttiva. Uno Stato europeo inteso nell'accezione tradizionale del termine, quand'anche si tratti di uno Stato federale, non può porsi come obiettivo. Ciò che fu geniale nell'approccio di Jean Monnet e di Robert Schuman esattamente 50 anni fa fu proprio l'aver compreso la necessità di dover superare il modello di Stato nazionale classico che non era stato in grado di porsi come garante della sicurezza interna ed esterna.

Non ha altresì alcun senso chiedersi se l'Europa abbia o meno bisogno di una Costituzione visto che l'Europa ha già una Costituzione, sia pure in una accezione più ampia del termine e cioè a prescindere dall'esistenza di uno Stato o di un popolo. Questo assunto è confermato sia da una precedente giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht sia da una costante giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Non si tratta quindi di elaborare una Costituzione per l'Europa, bensì si tratta di vedere come questa Costituzione possa essere sviluppata e migliorata.

I Trattati dell'Unione Europea debbono essere considerati una Costituzione complementare (Komplementaerverfassung) rispetto alle Costituzioni degli Stati membri. La Costituzione europea non può essere considerata isolatamente, ma solo nel contesto delle Costituzioni nazionali. La sua evoluzione è al tempo stesso evoluzione e mutamento delle Costituzioni nazionali.

Nel suo significato originario il termine "Costituzione" indica non solo una delimitazione del potere statale, un vincolo al potere statale e a quello del monarca, ma anche tutela dei diritti dell'uomo, in altre parole, delimitazione della sfera statale da quella sociale.

Nell'art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 è sancito il principio in virtù del quale "una collettività nella quale non sia assicurata la tutela dei diritti e nella quale non sia prevista la separazione dei poteri non ha una Costituzione".

Ciò che è interessante in questa formula è che essa non parla di Stato, bensì di collettività. Determinante è poi la previsione dei diritti e la separazione dei poteri. La Costituzione è quindi un ordinamento del diritto (eine Ordnung des Rechts) che si occupa altresì della separazione, fissazione, attribuzione, delimitazione delle funzioni.

Hasso Hoffmann sottolinea chiaramente come, all'epoca della rivoluzione francese, sia stata

attribuita più importanza al principio della separazione dei poteri che non a quello della tutela dei diritti: "ciò che dominava gli uomini della rivoluzione francese era il sentimento positivo di diventare signori del proprio destino grazie alla Costituzione".

L'esperienza costituzionale francese dimostra come alla base della Nazione francese non ci sia, come è avvenuto in Germania, la lingua, la comune origine né tantomeno lo Stato, bensì la comune volontà di dar vita ad una unione politica nel rispetto di determinati principi fissati nella Costituzione. La Nazione si definisce attraverso una comune volontà politica, attraverso la legge, attraverso una Costituzione. Kant parla dello Stato come "l'unione di un insieme di persone sottoposte a norme giuridiche". Attraverso la Costituzione l'insieme di persone organizzate nell'ambito dello Stato si afferma come popolo.

Né lo Stato né il popolo possono essere considerati i presupposti di una Costituzione. Per dirla con le parole di Peter Haeberle "esiste tanto Stato quanta Costituzione" (esiste cioè tanto Stato quanto la Costituzione stessa ne ha creato).

Questa affermazione si contrappone alla concezione classica secondo la quale sia lo Stato sia il popolo sono presupposti della Costituzione e la Costituzione viene dopo lo Stato e il popolo.

In questo senso la Costituzione si pone come un contratto (fittizio, immaginario) o come espressione di una contrattazione che sempre si rinnova, come un "plebiscito di tutti i giorni" (plébiscite de tous les jours) attraverso il quale la popolazione stanziata in un determinato territorio:

• si dà degli organi, titolari a loro volta di determinate funzioni, così come si dà dei procedimenti per la loro costituzione e per la loro azione da svolgersi sulla base di valori comuni;
• dota questi organi di limitate competenze per la realizzazione di determinati obiettivi e compiti di interesse generale;
• si pone come portatrice della collettività che è stata così costituita, collettività che si definisce attraverso l'esercizio del potere costituente e che fissa lo status di ogni singolo individuo attraverso la previsione dei diritti fondamentali e dei diritti di partecipazione.

Solo attraverso la Costituzione l'uomo diventa cittadino della comunità alla cui formazione egli stesso ha partecipato. La cittadinanza si qualifica come status di partecipazione (Mitgliedschaftsstatus). La Costituzione non delimita in primis il potere statale, ma al contrario essa lo costituisce. In questo senso i diritti dell'uomo assolvono ad una funzione di primaria importanza: essi non creano l'omogeneità, ma, al contrario, garantiscono l'eterogeneità. I diritti dell'uomo definiscono, quindi, il diritto ad essere diversi, diritto posto a fondamento della collettività. La loro garanzia è presupposto e obiettivo della Comunità di diritto che si costituisce attraverso la Costituzione.

Questa Comunità di diritto un tempo era rappresentata dallo Stato. I due concetti di Stato e Costituzione erano intimamente connessi l'uno all'altro.

Al giorno d'oggi abbiamo di fronte un quadro completamente diverso. Il preambolo della Legge Fondamentale di Bonn dà rilievo al popolo tedesco (e non già allo Stato) quale "membro, equiparato nei diritti, di una Europa unita" e definisce, insieme all'art. 23, comma 1, GG, l'identità dello Stato tedesco come Stato membro di una organizzazione di carattere sovranazionale.

La "statualità" è ormai relativizzata: è in corso un processo di destatualizzazione. Konrad Hesse parla di "crepuscolo dello Stato nazionale" mentre Hasso Hoffmann rileva che "il processo di destatualizzazione fa degli Stati membri degli Stati costituzionali integrati; lo Stato non è ancora morto, ma disincantato, demitologizzato". Lo Stato nazionale rimane tuttora, anche in rapporto al diritto internazionale, il centro di azione politica, tuttavia è già chiaro da tempo che esso, da solo, non è in grado di affrontare i compiti che gli sono assegnati in Europa. Si parla di "statualità aperta" (Klaus Vogel), di "Stato costituzionale cooperativo o aperto alla cooperazione" (Peter Haeberle, Stephan Hobe) fino ad arrivare al concetto di "statualità integrata come principio della struttura statuale (Marcel Kaufmann)".

Lo Stato nazionale deve essere considerato come uno strumento per l'adempimento dei compiti statali laddove l'Unione Europea deve essere vista come uno strumento ulteriore ed aggiuntivo per l'assolvimento degli stessi compiti. In altre parole, il cittadino ha dato vita allo Stato per assolvere a determinati compiti, allo stesso tempo egli ha compreso che lo Stato non è più in grado di assolvere a tutti i suoi compiti e conseguentemente ha costituito insieme ai cittadini degli altri Stati membri un altro livello di azione.

L'ordinamento comunitario e gli ordinamenti nazionali non costituiscono sistemi separati, bensì entrambi sono intimamente connessi l'uno all'altro, sì da costituire una unione costituzionale europea (ein europaeischer Verfassungsverbund), un sistema costituzionale unitario.

Gli elementi caratterizzanti l'unione costituzionale europea sono i seguenti:

1. il fondamento originario del potere sovrano europeo;
2. l'atteggiarsi del potere costituente europeo non come un unico atto, bensì come un processo;
3. l'auto-definizione dei cittadini degli Stati membri come soggetti di legittimazione di un potere sovrano europeo e per questo portatori della democrazia;
4. il collegamento e l'integrazione del livello costituzionale nazionale con il livello costituzionale europeo così da costituire una unità materiale.

Per potere sovrano originario si intende il fatto che la Costituzione europea non rinviene il proprio fondamento di legittimazione nello Stato nazionale. Formalmente l'Unione Europea rientra nell'ambito del diritto internazionale (i trattati comunitari sono atti di diritto internazionale), sostanzialmente si tratta della creazione originaria di un potere costituente (Verfassungsgebung) che si manifesta mediante un atto al quale partecipano tutti i cittadini degli Stati membri mediante i loro rappresentanti nazionali.

Il potere costituente in Europa non si esaurisce in un unico atto, ma rappresenta un processo in continuo divenire. Hasso Hoffmann ritiene che all'origine di un processo costituente debba esserci una situazione rivoluzionaria e che tale situazione manchi nel caso dei trattati comunitari. Contrariamente a quanto affermato da Hoffmann l'Europa nasce proprio da un "constitutional moment" quale si delinea nel 1945 all'indomani della fine del secondo conflitto mondiale. Gradualmente il trattato ha acquisito i connotati simili a quelli di una Costituzione, ma lo scopo ultimo e cioè il mantenimento della pace nonché la effettiva tutela dei diritti di libertà e dei diritti dell'uomo in Europa, è rimasto lo stesso e qualifica ancora oggi l'ulteriore processo costituente.

A livello europeo non esiste il popolo nel senso di "demos", ma i cittadini dell'Unione, così come sono attualmente definiti nel trattato sull'Unione, sono i soggetti di diritto nonché i portatori della Costituzione europea. Alla base dell'Unione Europea non c'è un popolo inteso nell'accezione tradizionale del termine, come insieme di uomini legati da una stessa lingua, da una stessa origine ecc…, bensì si tratta di un auto-definizione dei cittadini dell'Unione Europea attraverso il diritto, attraverso la Costituzione europea.

Le Costituzioni nazionali si sono aperte a questo potere sovrano europeo attraverso apposite disposizioni: le cd. clausole di integrazione (Integrationsklauseln) . Queste clausole non costituiscono il fondamento di legittimazione del potere sovrano europeo, ma al contrario si limitano a disciplinare il procedimento per la costituzione del potere sovrano europeo.

Oggi queste clausole devono essere lette in combinato disposto con l'art. 48 del trattato sull'Unione avente ad oggetto il procedimento di revisione della Costituzione europea. Le clausole di integrazione insieme con l'art. 48 del trattato sull'Unione possono essere considerate nel loro insieme come quelle norme che disciplinano il procedimento di revisione della Costituzione europea.

Le Costituzioni nazionali e la Costituzione europea costituiscono una sorta di "doppia Costituzione", secondo l'espressione coniata dalla dottrina austriaca.

L'art. 20, comma 3 GG, stabilisce che tutto il potere statale è vincolato alla legge e al diritto. Alla legge e al diritto appartiene anche il diritto europeo, incluso il principio del primato.

I governi, i parlamenti, i giudici, le autorità degli Stati membri sono al tempo stesso organi dell'Unione Europea. Tutti hanno una doppia lealtà. A questa doppia lealtà corrisponde una doppia identità dei cittadini;

Si crea una sorta di ius commune europeo come conseguenza dell'interazione fra il livello nazionale e quello europeo attraverso i principi generali comuni (si veda la giurisprudenza della Corte di Giustizia) e attraverso la neo Carta dei diritti fondamentali.

Il Prof. Pernice, a conclusione della sua relazione, si sofferma sulle riforme che, a suo giudizio, si rendono necessarie nel sistema costituzionale europeo.

La proposta di suddividere i trattati in una parte costituzionale e in una parte nella quale rientrino le politiche di minore importanza, così come richiesto dai "tre saggi", dal Parlamento europeo e dalla stessa Commissione, è irrealistica perché nei trattati non si rinviene alcun settore che possa essere ritenuto di minore importanza politica. Di conseguenza, è auspicabile un consolidamento dei trattati in luogo di una loro suddivisione. Una Costituzione europea deve essere un documento nel quale siano chiariti sia gli aspetti relativi alle istituzioni sia gli aspetti relativi alle competenze.

La Carta europea dei diritti fondamentali dovrà essere necessariamente inserita nel trattato per potere acquisire efficacia vincolante. Questo documento costituirà un fondamento essenziale della Costituzione europea nell'ambito di quelli che sono i valori comuni e la garanzia delle libertà dei cittadini.

La ripartizione delle competenze fra l'Unione europea e gli Stati membri necessita di una maggiore chiarezza. Il modello tedesco della ripartizione funzionale delle competenze non è il modello giusto per l'Unione. Vi è altresì una contraddizione nell'atteggiamento dei Laender tedeschi. Il sistema tedesco di ripartizione delle competenze non ha impedito l'erosione delle competenze dei Laender da parte dello Stato centrale. Ciò nonostante i Laender chiedono che questo stesso sistema faccia il suo ingresso in Europa. E' auspicabile, al contrario, un sistema di ripartizione delle competenze di carattere sistematico che preveda da una parte competenze legislative esclusive e concorrenti e dall'altra parte competenze di coordinamento, competenze finanziarie nonché competenze di controllo aventi ad oggetto determinate politiche nazionali. La tutela delle competenze e delle identità nazionali non è compito delle Corti costituzionali statali, bensì essa rientra nella competenza dei rappresentanti degli Stati membri riuniti in seno al Consiglio.

Un'ultima questione riguarda la flessibilità ovvero la cooperazione rafforzata. Il Governo tedesco, il Parlamento europeo, la Commissione chiedono una maggiore semplificazione della procedura relativa alla cooperazione rafforzata. Ciò costituisce però un pericolo per l'equiparazione nei diritti dei cittadini dell'Unione, per il principio di solidarietà, nonché per la coesione giuridica e politica dell'Unione. Tanto più è elevato il numero degli Stati membri tanto più vi è la possibilità di veti soprattutto nei settori che richiedono votazioni all'unanimità. La soluzione per evitare eventuali veti quali per l'appunto si potrebbero verificare nel caso di un allargamento dell'Unione non risiede nella flessibilità, bensì la chiave risiede nella riattivazione del principio di solidarietà ex art. 10 del trattato sull'Unione Europea. Tale principio richiede che un eventuale veto posto contro eventuali progressi nel processo di integrazione debba essere oggettivamente fondato e non possa quindi essere attivato arbitrariamente da uno Stato membro. Dal principio di solidarietà si ricava che un gruppo di Stati membri non può andare avanti nel processo di integrazione se ciò comporta per altri Stati membri o anche per uno solo problemi magari di carattere costituzionale.

Angel Antonio CERVATI manifesta apprezzamento per la relazione di Pernice, in particolare per la impostazione generale del suo discorso sull'idea della dogmatica statualistica e anche internazionalistica tradizionale, perché se si vogliono affrontare i problemi dell'integrazione non è possibile leggere i trattati con i concetti tradizionali del diritto internazionale e dei diversi diritti costituzionali nazionali. E' necessario prendere coscienza di questa sovranazionalità, e avere una visione teorica adeguata a queste nuove realtà, a questi nuovi problemi. Tale apertura deriva da tutta la scuola heberliana, la quale dà molta importanza al momento dogmatico, però considera i concetti come qualche cosa che deve servire per capire le realtà che si modificano, che si trasformano, e non per essere poi condizionati dalle definizioni e dai concetti. Cervati avverte nelle parole di Pernice un po' di critica alla sentenza di Maastricht del'93 della Corte Costituzionale, che in parte utilizza anche questa dogmatica; confessa la tendenza a considerare più positivamente la sentenza di Maastricht, se non altro perché è una sentenza europea, è una sentenza che affronta i problemi –pur non sempre risolvendoli-; essa dimostra ambiguità, contraddizioni, però è anche vero che indica tanti punti in una prospettiva europea forte, ponendosi persino dal punto di vista dello sviluppo delle democrazie parlamentari dei paesi membri, e quindi del problema di quali possono essere i ruoli dei parlamenti. Un ultimo punto importante della esposizione di Pernice è quello che riguarda la flessibilità. Quello della flessibilità è in realtà un problema centrale, sul quale - almeno in Italia - si è riflettuto ancora poco; è un problema che soprattutto in vista dell'allargamento dell'Europa rileva tutta al sua importanza, perché gli sviluppi, gli esiti possono essere i più diversi.

Per Sergio STAMMATI suscita qualche difficoltà porre in comunicazione reciproca la prima e la seconda parte della relazione, così accurata e stimolante, di Pernice. La prima parte, infatti, appare sostenuta dall'idea che le costituzioni contemporanee, per la formula politica democratica sulla quale sono generalmente fondate (almeno nel mondo occidentale), assolvano a un ruolo creativo e legittimante del potere politico e della sua strutturazione istituzionale e che proprio in questo si differenzino altamente dalle costituzioni dello scorso secolo le quali assolvevano al compito più circoscritto di fissare limiti all'esercizio di poteri che, in larga misura almeno, esse presupponevano esistenti. In questo senso la relazione fa propria un'impostazione che appare largamente condivisa dalla dottrina giuspubblicistica italiana. Ma qui si tocca il punto problematico. Coloro i quali infatti condividono tale impostazione traggono da essa la conseguenza – diversa da quella esposta da Pernice – che a tutt'oggi non possa essere riconosciuta esistente una costituzione europea, poggiandola specialmente sul fatto che nella disciplina dei Trattati manca quella previsione circostanziata di diritto, civili, sociali e politici, rivendicabili dai cittadini degli Stati aderenti all'unione europea nei confronti degli Stati di rispettiva appartenenza e nella quale è riposto il nucleo essenziale delle moderne costituzioni degli Stati democratici. Un dato questo che non pare poter essere negato.

Per giungere alla diversa conclusione che una costituzione europea esiste e soprattutto a quella più pregnante che essa svolga quella funzione di legittimazione svolta attualmente dalle costituzioni degli Stati, sembra a Stammati che per Pernice sia necessario lasciare sullo sfondo la funzione legittimante dei diritti e dei principi costituzionali e trarre dalla disciplina dei Trattati-costituzione, altri elementi ai quali legare il riconoscimento di una costituzione europea e sui quali basare al contempo quella stessa funzione fondativa delle istituzioni europee svolta entro i diritti nazionali dalle costituzioni degli Stati. Riguardo a tale impostazione e alle conclusioni che se ne traggono, Stammati ritiene di condividere l'opinione del relatore (se egli l'ha rettamente intesa dall'ascolto) che i trattati assolvano nei confronti delle istituzioni dell'Unione europea a una funzione di creazione costituzionale, non equiparabile a quella meramente limitativa svolta dalle carte costituzionali dell'800, e che specialmente in essa risieda la ragione di riconoscere in quelli la fonte di un ruolo costituzionale modernamente inteso; ritiene, però, che il carattere democratico di tale funzione svolta dai Trattati non possa essere predicato con una forza paragonabile a quella con la quale essa viene comunemente predicata in relazione alla finzione creativa svolta dalle costituzioni degli Stati membri, fondata quest'ultima su formule politiche che richiamano direttamente in causa il principio di sovranità popolare nella sua permanente tensione con il complesso sistema delle libertà individuali e collettive.

PERNICE spiega di aver operato in due direzioni: la prima è nel senso di una semplificazione terribile, l'altra è una esplicazione teoretica di sviluppi successivi alla firma dei Trattati. Per quanto riguarda la semplificazione, essa si riferisce al Trattato: si sono create istituzioni a cui sono state attribuite competenze, si è creata una relazione diretta tra i cittadini e il potere europeo. Tale relazione si sostanzia nell'applicabilità diretta del diritto, del Trattato e dei Regolamenti e nella partecipazione dei cittadini per la elezione al Parlamento europeo, assieme ai diritti che i cittadini hanno ricevuto dal Trattato contro gli Stati. Non è completo per una costituzione, ma è un inizio: il prossimo passo è forse la creazione della carta dei diritti fondamentali e così il processo continua a svilupparsi. L'idea teoretica è la seguente: è vero che il 10.9.57 i cittadini non hanno pensato di creare una costituzione europea, ma "in fatto" ciò è successo, lo sviluppo del diritto è andato in una direzione che mette in evidenza più chiaramente come in verità si tratti di una costituzione. E', questa, una interpretazione ex post di sviluppi successivi alla firma dei Trattati.

Paolo RIDOLA effettua alcune considerazioni a partire dal filo conduttore della conferenza del Prof. Pernice, vale a dire il fenomeno di demitizzazione, disincantamento, che ha investito lo stato. Ha ragione Pernice quando sostiene che tutto questo processo impone ai costituzionalisti un ripensamento delle categorie su cui la scienza costituzionalistica ha costruito il diritto costituzionale per un secolo e mezzo almeno, e quindi gli impone di rielaborare le categorie del diritto costituzionale non facendo più riferimento al concetto si stato. Ridola ritiene tuttavia che il discorso debba essere storicizzato, e che in particolare nelle esperienze costituzionali europee del secondo dopoguerra la rifondazione della statualità attraverso le costituzioni, dopo le tremende esperienze della prima metà del Novecento, ha avuto anche una funzione di costituire su nuove basi un momento di integrazione forte. Pernice ha messo in luce che il problema della solidarietà e della coesione economico-sociale diventa uno dei temi fondamentali della agenda costituzionale europea dei prossimi anni. Ciò posto, Ridola si pone il problema della democrazia nella costruzione europea: collegare la costituzione europea ad un processo di integrazione richiede anche di risolvere alcuni problemi aperti della democrazia nell'Unione europea, problemi aperti oggi quasi integralmente affidati alle risorse degli stati. Ridola domanda quindi a Pernice in quale direzione, a suo avviso, occorre muoversi sul terreno della democrazia nella unione europea.

PERNICE rileva innanzitutto come a suo avviso lo Stato non sia morto, ma non sia più assoluto, è diventato qualcosa che si aggiunge a un'altra cosa. Non condivide l'affermazione che solo lo Stato esiste e che tutt'altra cosa è il diritto internazionale. Anche la sentenza del caso Wood su Maastricht è basata su un tale concetto classico, e non è più sostenibile. Con riferimento alla seconda parte della domanda, rileva come Ibsen, nel 1985, ha sostenuto che per la democrazia in Europa ci vogliono nuovi concetti, perché non possiamo costruire l'Europa sui concetti del 1700; ciò è difficile, perché si è prigionieri dei concetti appresi. Un dato pacifico è che il Parlamento europeo sostiene una grande parte della legittimità democratica della legislazione europea, ma tale fonte di legittimazione non è la sola: quando il Consiglio prende decisioni legislative deve farlo attraverso un processo pubblico, perché i Parlamenti nazionali possano meglio controllare i propri Governi quando partecipano alla presa di decisioni nel Consiglio. Dunque, ci sono due basi, due pilastri per la legittimazione europea. Certo, questo sistema non è perfetto: vi sono molte difficoltà per la rappresentazione proporzionale dei cittadini nel Parlamento Europeo; c'è la difficoltà dei Parlamenti nazionali di controllare veramente cosa fanno i ministri nel Consiglio, perché le decisioni non si prendono pubblicamente (la sessione del Consiglio è pubblica, ma le decisioni sono prese al di fuori). Quindi è il sistema negoziale di composizione delle volontà che non rispetta le regole della decisione maggioritaria.

Ha grande importanza per la continuità dell'Unione il fatto che in seno al Consiglio si formi una volontà comune attraverso il consenso. La formazione dell'indirizzo politico sarebbe pienamente coerente con i principi di democrazia se vi fosse una maggiore trasparenza e pubblicità. A proposito della democrazia, Pernice ricorda come la nozione di essa differisca da stato a stato, il che rende evanescente l'identificazione del concetto ideale di essa e consegna un quadro molto problematico.

Cesare PINELLI si dichiara d'accordo con Pernice, il quale ha fra l'altro confutato la tesi di Grimm, secondo cui non essendoci il popolo europeo non c'è la Costituzione europea. La confutazione si basa sulla affermazione dello Stato costituzionale: non è il popolo o lo Stato che fonda la Costituzione ma è la Costituzione che fonda il popolo e lo Stato. Questo significa anche mettere in luce in modo molto diverso il concetto di potere costituente, che diventa molto meno centrale quando si dice che è la Costituzione che fonda lo Stato e il popolo e non viceversa. Ciò posto, la riflessione sul passato europeo degli ultimi 50 anni si rivela fondamentale per capire quali siano gli sviluppi della costituzione europea, poiché significa costruire una tradizione costituzionale comune che, se si crede nella costituzione europea, è importantissima. Senza una tradizione costituzionale è infatti molto difficile pensare a una costituzione. A quanto espresso da Paolo Ridola, Pinelli ritiene necessario aggiungere un elemento che appare sempre meno in conflitto con le tradizioni dello Stato, e che riguarda la natura stessa dell'Europa nell'arco dei 40 anni che ci separano dal Trattato di Roma.

Fino a Maastricht l'Europa è stata una unione economica, non una unione politica. Si è iniziato a parlare in modo serio di unione politica solo da 10 anni a questa parte, almeno in Italia.

Questa lunga fase si può vedere come l'incubazione di un processo oppure come fatto irrilevante. Può essere considerata una incubazione a condizione di riflettere su un dato ricordato a più riprese dal Presidente Ciampi: le condizioni dell'Europa alla fine della seconda guerra mondiale, vale a dire un continente composto da Stati che si erano fatti la guerra per quattro secoli. In tale prospettiva l'integrazione economica è stata un fattore decisivo per produrre le condizioni della pace in Europa, molto diversa dalla pace cui pensava Schmitt nel Nomos della terra, quando affermava che in Europa non si era avuta guerra per un secolo perché i grandi Stati si erano messi d'accordo. Questa riflessione mette in luce l'importanza della profezia di Montesquieu e di Smith sul commercio come agente in grado di favorire la pace e porre fine alle guerre; al contempo, riflettendo a come il processo di integrazione è andato avanti -anche nei trattati di Maastricht e di Amsterdam – ci si accorge che questo processo è proseguito spesso con salti, interruzioni, ed improvvise accelerazioni: un processo lungo e complesso, non un atto costituente ma un insieme di atti che pian piano hanno fatto emergere l'ipotesi di cui si discute. Una costruzione incrementale, assai poco affine al razionalismo del 18° secolo. Tuttavia anche Rousseau, il grande antagonista di Montesquieu, disse qualche cosa di importante per il futuro: "oggi non ci sono più tedeschi, spagnoli, francesi, italiani, ci sono solo commercianti", vi sono europei che non amano più il loro paese perché sono interessati solo al commercio.

Questi sono i due grandi poli, che sono tipicamente europei e che non troviamo facilmente in altri contesti, che potrebbero far riflettere. Sulla base di tali riflessioni, Pinelli domanda a Pernice quale ruolo ha rispetto a quanto esposto nella relazione introduttiva il tema della integrazione economica che precede storicamente l'integrazione politica e ancor più l'integrazione costituzionale.

PERNICE sostiene che sia la Costituzione a creare lo Stato ed i cittadini: gli individui si autodefiniscono concittadini di una comunità in quanto essa abbia una costituzione. Non c'è un potere costituente, è soltanto al momento in cui la gente si mette insieme per creare una costituzione che si crea la forza, il potere costituzionale. Storicamente è vero che si è creato il mercato comune, ma l'economia non ha avuto un ruolo totalitario, l'integrazione si è fatta con il commercio ma attraverso le condizioni che si sono create con i trattati e dunque attraverso la politica, che ha abbattuto le frontiere al commercio ed ha creato quindi le condizioni nelle quali il commercio si potesse sviluppare. I fattori agenti nella costruzione europea sono allora, da un lato, la politica e la costituzione (in un senso molto largo) e, dall'altro, i cittadini e le imprese che danno vita al quadro; il trattato di Maastricht crea una comunità economica ma anche politica, perché ha carattere squisitamente politico l'inserimento di un articolo relativo alle imprese pubbliche ed alla liberalizzazione del mercato pubblico, e nel contempo consente alle imprese di operare liberamente. La liberalizzazione del mercato interno –si pensi all'Atto Unico del 1985/87- ha permesso di aprire il mercato ma ha stabilito i principi di una politica di ambiente, di protezione dei consumatori, di sanità, tutte politiche che non sono soltanto economiche. La Comunità era politica molto prima che fosse chiamata Unione, ma è vero che l'economia è un elemento molto importante per realizzare le idee, e le due forze agiscono quale un insieme.

Gianclaudio DE CESARE rileva come la discussione portata avanti in questo seminario in numerose occasioni ha riguardato la Costituzione in Europa, la democrazia in Europa, i cittadini in Europa. L'approccio che il relatore ha dato è molto importante, mettendo in luce che non c'è un potere costituente formale ma c'è una "forza costituzionale" (termine questo poco giuridico ma che rende bene il concetto): è necessario partire dal punto per cui la realtà della Unione Europea come noi la conosciamo oggi, frutto di una evoluzione di 50 anni, è una realtà diversa da un ordinamento statuale, da uno Stato così come noi lo definiamo in diritto costituzionale. Il primo punto sta nel colmare questa differenza, ed ecco che alcuni concetti (quello di Carta costituzionale, quindi di Costituzione in senso formale) che tradizionalmente si applicano in diritto costituzionale, all'ordinamento statuale, allo Stato, devono invece essere applicati nell'esame della realtà europea in una maniera costruttiva, evolutiva.

L'Unione, l'integrazione politica è, al momento attuale, soltanto una ipotesi: l'integrazione politica, secondo alcune parti dell'Unione Europea, non esiste. Ma credo che anche il concetto di Unione Europea come ordinamento statuale non sia accettato da molte parti, è ancora un'idea in fieri. I concetti di fondo per lavorare su temi come democrazia e Costituzione sono due: in primo luogo, l'Unione Europea come la conosciamo oggi è una costruzione atipica, cioè non è uno Stato e non è più un ordinamento costituzionale. L'altro concetto di fondo che deve essere rilevato e che è stato ben affrontato da Paolo Ridola, è quello del processo in evoluzione: vi è in Europa una caratteristica specifica che porta verso la costruzione di un quid, e questa caratteristica è che vi è un processo in continua evoluzione, ed è una evoluzione costruttiva, che aggiunge continuamente elementi. Indubbiamente, con l'avvento del trattato di Maastricht e del trattato di Amsterdam c'è stato un salto di qualità, un passaggio che porta dal concetto di Comunità Economica Europea al concetto di Unione Europea, che è qualcosa di più che Comunità. Un versante che non è stato finora trattato con la dovuta attenzione, in ordine al quale si sono fatte delle affermazioni un po' "teoriche", è quello dell'allargamento dell'Unione Europea: l'opinione di De Cesare è che il previsto allargamento dell'Unione Europea a 15 verso l'Est, comporta un grave spostamento del quadro complessivo su cui noi abbiamo finora lavorato, uno spostamento superiore a quanto si possa immaginare: i concetti di cittadinanza, Costituzione, i sistemi economici, i sistemi politici dei 15 paesi sono talmente vicini da consentire una elaborazione insieme, comune; l'aggiunta di altre popolazioni e di altri sistemi statuali possono portare a dei grossi problemi. Tali problemi sono di quantità, ma sono anche problemi attinenti alla grande tradizione comune che tra i 15 esiste , e che si è soprattutto consolidata in questi ultimi 50 anni. E qui De Cesare fa riferimento a quello che ritiene essere il terzo aspetto caratteristico della Costituzione europea, vale a dire il fatto che il principio della democrazia è un elemento essenziale della costruzione europea, nel senso della democrazia quale elemento co-sostanziale all'Europa: questo aspetto non può essere trascurato quando si affronta il tema della evoluzione della Unione Europea. De Cesare si riconosce nell'approccio che Pernice ha voluto dare al tema della costruzione europea, e crede che su questo piano si dovrebbe considerare come gli organi delle istituzioni della comunità sono ormai strutturati nel loro complesso (dalla Corte di giustizia al Parlamento europeo, al Consiglio che già in questi ultimi momenti si è trasformato in un organo con caratteristiche diverse: il Consiglio europeo, il c.d. Vertice europeo, il consiglio dei capi di stato e di governo nell'ultima riunione in Portogallo ha già attribuito a se stesso una nuova veste istituzionale). Ciò posto il quesito che si pone è se ormai queste istituzioni sono già sufficientemente evolute per garantire esse, come sono oggi, una costituzione democratica dell'Unione Europea.

PERNICE confessa preliminarmente di non possedere una vera risposta al quesito, ma in tema di integrazione politica rileva che molti sostengono l'impossibilità di un sistema democratico perché non esiste un ‘discorso europeo' sui problemi comuni. Ciò era forse vero nel passato, ma ci sono problemi nuovi, come le moneta unica, la carta dei diritti fondamentali, sui quali si costruisce un discorso che diventa europeo, sia pur lentamente. Il discorso europeo comprende anche l'Inghilterra: gli inglesi si pongono oggi domande relative ad un concetto, quello di una costituzione europea; non tutti gli inglesi, qualcuno, ma questo processo comincia, e va avanti più rapidamente con il tema della carta dei diritti fondamentali. Ritiene che gli inglesi (ma anche i greci) siano oggi in grado di essere più consapevoli che molte decisioni si prendono a Bruxelles, e se si vuole fare una politica si deve guardare a ciò che si svolge nelle sedi comunitarie. Questa consapevolezza si fa strada lentamente, ma comincia a sussistere, ed è attraverso di essa che l'integrazione politica si costituisce, un passo per volta. Con riguardo ai problemi dell'allargamento dell'Unione, intendendo la creazione della Costituzione europea alla stregua di un nuovo contratto sociale europeo, ne discende che detto allargamento è l'allargamento di questo contratto sociale; ma normalmente i cittadini della Polonia o di altri stati candidati non sono consapevoli di tale dato, e bisogna allora creare un dialogo, un discorso che abbia ad oggetto ciò a cui si candidano questi paesi. Quando, in materia di revisione dei trattati per l'allargamento del numero dei membri, si sostiene che i nuovi membri devono rispettare l'acquis communautaire, si deve tener presente che esso cambia nel momento in cui l'allargamento si effettua, dal momento che la Costituzione europea risulterà modificata rispetto a quella a cui hanno deciso di prendere parte. Dunque tutto è oggetto di negoziazione con gli stati candidati e con i relativi popoli perché l'allargamento possa funzionare.

La prospettiva è quella del passaggio da un'Europa a 15 ad una a 30: è chiaro che dopo l'allargamento l'Unione non sarà la stessa, e tale materia deve essere oggetto di un discorso pubblico, non solo interno all'Unione europea nell'attuale composizione, ma anche con i paesi entranti. Il numero dei cittadini non sarà raddoppiato ma crescerà da 380 milioni a 450; l'Unione di 380 milioni di cittadini è preparata, può capire questi problemi in quanto sono comuni, perché il non accesso di questi paesi creerà situazioni che l'idea europea, la pace tra istituzioni comuni, ha voluto evitare: occorrono dunque nuovi concetti per una unione che comprende tutti i 30 stati membri. Pernice riconosce di essere ottimista, ma crede che non ci sia alternativa. Esprime poi un'idea concernente Haider: questi sembra molto importante come esempio di qualcosa che già esiste, ma che può rinforzarsi moltissimo. Gli artt. 6 e 7 del trattato sull'Unione pongono in essere un sistema reciproco di sicurezza della stabilità democratica in Europa, e non vi è più l'autonomia costituzionale degli stati membri in senso assoluto: è necessario essere consapevoli di ciò, e Haider, che esprime soltanto una parte dell'Unione, deve rispettare i vincoli che esistono per il fatto che l'Austria è parte dell'Unione europea. Ciò costituisce una sicurezza supplementare circa il fatto che i sistemi dittatoriali non sono più possibili in Europa.

Cesare DELL'ACQUA rileva come il termine più esatto per definire l'evoluzione costituzionale in atto a livello europeo sia quello di processo. E' un termine ambiguo nella lingua italiana, a volte sottintende significati diversi e perfino conflittuali, ma è d'altronde un termine inevitabile. Scegliendo di usare il termine processo, è necessario considerarlo come qualcosa di spontaneo, che si sta facendo largo quasi per forza propria: nonostante i trattati, e forse anche oltre la lettera di essi. E' un processo autocreativo, che si autolegittima, un processo costituente che ha forti elementi di novità rispetto alle tradizioni costituzionali degli stati membri quali abbiamo conosciuto in questo dopoguerra anche in Europa. Rispetto a questa evoluzione, è opportuno chiedersi se non sia limitativo puntare prevalentemente o esclusivamente sulle mediazioni politiche (o politico-istituzionali) attraverso le faticose mediazioni dei trattati, trascurando invece la via giurisdizionale all'integrazione.

Il riferimento è allo spazio giuridico europeo formatosi in gran parte grazie alle sentenze della Corte di giustizia delle comunità europee (si è infatti parlato di koinè dei diritti fondamentali, operata in gran parte grazie alla giurisprudenza della Corte stessa). Ciò posto, Dell'Acqua si chiede se non sia utile puntare anche su questa via giurisdizionale più flessibile e pragmatica alla integrazione europea, e anche al demos europeo, e chiede al proposito chiarimenti al relatore.

PERNICE sostiene che la Corte di giustizia ha un ruolo molto importante, che le è stato dato in quanto centro maggiormente indipendente dalle regole politiche nazionali. La Corte ha sviluppato il concetto di una vera costituzione europea, termine questo non previsto nei trattati. Una domanda importante da porsi è dove si fonda la legittimazione della Corte di giustizia per fare questo. La risposta a tale domanda è: a)il ruolo costituzionale della Corte, che ha una legittimità data dal Trattato; b) la procedura della Corte, dove si trovano gli attori, le istituzioni, gli avvocati, la commissione, il consiglio, il parlamento, i quali possono fare dichiarazioni, dove si costruisce un sistema di comunicazione, un sistema comunicativo di sviluppo della giurisprudenza. Inoltre, quando c'è una decisione della Corte c'è anche la reazione dei professori, delle imprese, del pubblico che partecipa per le decisioni future a questo sistema di comunicazione. Peter Haeberle ha parlato della "società aperta degli interpreti della Costituzione" : questa idea che noi tutti partecipiamo a questo concorso di idee, conferisce una legittimità che si aggiunge a quella della Costituzione. I limiti ai poteri della Corte di giustizia, d'altro canto, sono più chiari dopo il trattato di Maastricht, e la decisione della Corte costituzionale tedesca sul trattato di Maastricht è dominata dall'idea che la Corte non deve concepire se stessa come una Corte di integrazione, ma che l'integrazione dipende dalla volontà dei cittadini e che la Corte non è solo una Corte europea ma anche una Corte che tutela i diritti degli stati membri e dei cittadini, in fin dei conti una Corte dei cittadini. Più la Corte è consapevole di essere una Corte dei cittadini, più essa costituirà una Corte di integrazione.

Massimo BACHETTI fa rilevare come l'esposizione di Pernice parta dal postulato che non sia possibile né utile istituire un Parlamento con poteri sovrani per realizzare una autentica democrazia.

Questo poi costringe a costruire degli schemi teorici che sono diversi da quelli tradizionali, perché non c'è parlamento con poteri sovrani , quindi ovviamente c'è una forza intrinseca costituzionale nel sistema, si costruiscono dei modelli teorici diversi da quelli tradizionali proprio sulla base di questo elemento. Però bisognerebbe interrogarsi anche su quali siano le ragioni per cui non è possibile o non è utile istituire un parlamento con poteri sovrani, se ciò sia dovuto al fatto che la democrazia è un fenomeno molto più complesso (la democrazia non è soltanto espressione del potere politico, c'è la sfera economica, c'è la sfera amministrativa, una complessità di fattori, ed Habermas illustra questa interazione di una serie di elementi rispetto ai quali la produzione di diritto è un aspetto particolare).

Quello che sembra cogliersi nelle parole di Pernice è, a giudizio di Bachetti, che non solo sia impossibile per ragioni politiche operare questo processo di trasferimento di sovranità, ma anche che esso sia inutile per assicurare un effettivo pluralismo, poiché il pluralismo non si ottiene nei parlamenti ma in una serie di dinamiche complesse di cui quello è un aspetto particolare, marginale. Pernice ha sostenuto che era più razionale il doppio sistema della interazione, della complementarità fra gli stati e l'ordinamento sovranazionale: Bachetti domanda se la mancata realizzazione di questo processo di trasferimento della sovranità sia dovuta a ragioni di carattere politico oppure derivi anche dal fatto che non è utile, non è necessario ai fini di assicurare una effettiva democrazia. Sotto questo aspetto è vero che le decisioni fondamentali non si assumono in Parlamento, ma le decisioni fondamentali vengono prese a livello nazionale dalle dirigenze dei partiti politici; nel momenti in cui si realizzasse un parlamento sovrano europeo, sarebbe necessario costituire dei partiti politici europei e si determinerebbe uno sfaldamento di questo profilo di potere politico che nella dinamica complessiva dei vari fattori che interagiscono al fine di realizzare la democrazia, avrebbe un ruolo certamente molto importante. Se in Italia si formasse un partito socialista europeo, con seggi europei, e lì si prendessero decisioni che riguardano l'Europa, ai fini dell'integrazione europea questo non sarebbe certamente un elemento marginale, ma viceversa un elemento molto importante che interagirebbe con la sfera economica, con la sfera amministrativo-burocratica, in posizioni di grande rilevanza, nelle varie dinamiche di potere. Bachetti conclude con l'osservare che la maggioranza che esce fuori dalle elezioni del parlamento europeo è diversa dalla sommatorie delle maggioranze dei singoli paesi: anche questo aspetto è da tenere in conto per valutare se c'è effettiva democrazia.

PERNICE ammette di avere molta difficoltà nel riferirsi al concetto di sovranità, poiché dal suo punto di vista la sovranità degli stati membri non esiste più, è divisa, e il concetto della unione costituzionale vuol proprio stare a significare che sono sovrani i cittadini che danno il potere d'esercizio della sovranità in parte a livello nazionale, in parte a livello europeo. Chi ha la sovranità al livello europeo, chi ha il mandato di esercizio di questa sovranità dei cittadini europei? Secondo Pernice la situazione attuale assegna questo potere in grande maggioranza ai governi. Si deve dare maggiore importanza al Parlamento europeo, ma è altresì necessario un equilibrio tra la democrazia rappresentativa che il Parlamento europeo ha in parte, e il potere del Consiglio che ha l'altra parte della sovranità, e soltanto il concorso di volontà dei due può produrre le decisioni legislative della comunità. Non è corretto parlare della sovranità del Parlamento europeo, perché l'idea di sovranità è un potere assoluto, e anche il Parlamento non può avere un potere assoluto. Pernice chiarisce come il concetto di sovranità non comprende in sé l'idea di assolutezza, ma soltanto quella di un potere pubblico, un potere di partecipazione alla presa di decisione, ed intesa in questo senso può spiegare come ci vuole un rafforzamento del potere del Parlamento europeo.

In un sistema federalistico, quale il sistema europeo non può non essere –in quanto è basato sull'esistenza degli stati membri con poteri originari- la partecipazione più o meno decisiva dei rappresentanti degli stati membri nel processo di decisione legislativo della comunità è a giudizio di Pernice un elemento fondamentale. Ciò posto, è difficile immaginare che solo il Parlamento come istituzione centralista possa avere la sovranità della legislazione, ma è comunque necessario che in esso ed oltre ad esso, in quanto istituzione che partecipa con molto potere alla decisione politica, esistano ed operino partiti politici a livello europeo.

Pernice crede da una parte che l'influenza del Parlamento si fondi sulla legislazione, ma dall'altra che, affinché esso sia visto come istituzione politica europea da parte dei cittadini che partecipano alle elezioni, andrebbe previsto un potere del Parlamento di eleggere il Presidente della Commissione direttamente -forse sulla base di una lista fatta dai governi-: il Presidente della Commissione deve essere un uomo politico e deve essere scelto in maniera politica. Le elezioni si devono fare sulla base di partiti cristiano-democratici, socialisti ed altri, dei quali ognuno abbia il proprio candidato presidente della Commissione con un programma politico; in questo quadro i cittadini possono scegliere. La stessa elezione del Parlamento acquista per i cittadini significato ed importanza ben maggiori. Il Parlamento europeo è composto in modo non corrispondente alla struttura politica dei parlamenti degli stati membri. Può esistere una maggioranza socialista (come l'attuale) benché negli stati membri la maggioranza dei Parlamenti sia conservatrice. I Parlamenti nazionali possono esprimere orientamenti e maggioranze diversi ed opposti da quelli del Parlamento europeo: è ciò che accade in Germania, dove il Bundestag è socialista ma la maggioranza dei Parlamenti dei laender è conservatrice.